www.poliziapenitenziaria.it

Home Page> Articolo> Pubblicato il: 11/01/2013  -  stampato il 09/12/2016


Trasferimento Legge 104/92: DAP perde ricorso e paga 2.500 euro al ricorrente

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 598 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
M.M., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Ernesto Trimarco e Melinda Lazzeroni, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via degli Scipioni n. 252;
contro
il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, costituito in giudizio, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia
ricorso introduttivo:
- del provvedimento del Direttore generale del Personale e della Formazione del Dipartimento dell'Amministrazione penitenziaria del Ministero della Giustizia 21.10.2011, prot. n. GDAP-0397731-2011, notificato il 4.11.2011, con la quale è stata rigettata l'istanza di trasferimento avanzata dal ricorrente, ai sensi della L. n. 104 del 1992;
- di ogni altro atto connesso, collegato, presupposto, connesso e conseguente;
ricorso per motivi aggiunti:
della circolare del Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione penitenziaria - Direzione generale del Personale e della Formazione 16.5.2003, n. 0213520-2003.
Visti il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, nell'udienza pubblica del 6 dicembre 2012, la dott.ssa Rita Tricarico e uditi altresì i difensori di entrambe le parti, come specificato nel verbale d'udienza;

Fatto Diritto P.Q.M.

Svolgimento del processo

Il Sig. M. è agente scelto del Corpo di Polizia Penitenziaria, in servizio presso la Casa di reclusione di Milano Opera e distaccato presso la casa circondariale di Roma Rebibbia.
Essendo il padre del ricorrente, residente a Gerano (RM), portatore di handicap grave, ai sensi della L. n. 104 del 1992, così come riconosciuto in data 28.6.2010 dalla Commissione medica dell'Azienda sanitaria locale Roma G, lo stesso, con istanza datata 8.7.2011, ha chiesto il trasferimento presso la casa circondariale di Roma Rebibbia per consentirgli di continuare ad assisterlo.
Con provvedimento del Direttore generale del Personale e della Formazione del Dipartimento dell'Amministrazione penitenziaria del Ministero della Giustizia 21.10.2011, prot. n. GDAP-0397731-2011, notificato il 4.11.2011, tale domanda è stata rigettata, sull'assunta assenza del requisito dell'esclusività.
Avverso detto provvedimento è stato proposto il presente ricorso introduttivo, nel quale sono stati dedotti i seguenti motivi di doglianza:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 33, commi 3 e 5, della L. 5 febbraio 1992, n. 104, novellati dalla L. n. 183 del 2010, ed in relazione alla circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Funzione Pubblica 6.12.2010, n. 13;
2) eccesso di potere per falsità dei presupposti applicativi, sviamento della funzione tipica dell'istituto e travisamento dei fatti;
3) vizio di motivazione per violazione degli artt. 3 e 10 nonies della L. n. 241 del 1990.
A seguito delle modifiche apportate dall'art. 24 della L. n. 183 del 2010, la disciplina dettata in materia dei presupposti necessari per fruire delle agevolazioni previste per familiari ed affini di portatori di handicap avrebbe subito sostanziali modifiche. Segnatamente sarebbero venuti meno i requisiti dell'esclusività e della continuità, essendo, in particolare, l'esclusività intesa solo come impossibilità di riconoscere il beneficio a più di un lavoratore dipendente per l'assistenza alla stessa persona con handicap. Tale previsione sarebbe applicabile alle ipotesi di trasferimento di cui al comma 5 dell'art. 33 della L. n. 104 del 1992 e s.m.i..
L'Amministrazione, nel denegare il trasferimento richiesto dal ricorrente e perciò un beneficio, sulla scorta di un presupposto non più richiesto ex lege, avrebbe violato la citata normativa ed altresì la circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica n. 13/2010.
In ogni caso nella specie sussisterebbero sia l'esclusività sia la continuità nella prestazione assistenziale del ricorrente nei confronti del proprio padre.
Si è costituito in giudizio il Ministero intimato, difendendo il proprio operato e, in particolare, sostenendo, sulla scorta di una pronuncia del Consiglio di Stato (sez. IV- 5.5.2011, n. 2707), che la novella invocata dal ricorrente non troverebbe applicazione rispetto al personale appartenente alle Forze Armate ed alle Forze di Polizia, per il quale sarebbe necessaria la previa emanazione dei provvedimenti legislativi previsti dall'art. 19 della L. n. 183 del 2010 ed al quale, perciò, continuerebbe ad applicarsi la previgente disciplina.
Con ricorso per motivi aggiunti è stata impugnata anche la circolare del Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione penitenziaria - Direzione generale del Personale e della Formazione 16.5.2003, n. 0213520-2003, richiamata nel provvedimento di diniego gravato con il ricorso introduttivo. Sono state ivi riproposte le medesime doglianze già dedotte col ricorso introduttivo.
Successivamente il Ministero intimato ha depositato documentazione.
Con ordinanza 5.4.2012, n. 1289, è stata accolta, ai fini del riesame, la domanda cautelare, avanzata in via incidentale, ed è stata fissata la pubblica udienza del 6.12.2012 per la trattazione del merito.
La citata ordinanza è stata confermata dal Consiglio di Stato - sezione IV, che, con ordinanza 24.7.2012, n. 2855, ha respinto l'appello proposto dall'Amministrazione, evidenziando la "non ulteriore vigenza del requisito dell'esclusività".
Nella citata pubblica udienza del 6.12.2012 il ricorso è stato introitato per la decisione.

Motivi della decisione

1 - Con il ricorso in esame, comprensivo di gravame introduttivo e di motivi aggiunti, si impugnano i provvedimenti, con cui l'Amministrazione intimata ha rigettato l'istanza di trasferimento, ex art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992 e s.m.i., avanzata dal ricorrente per assistere il proprio padre disabile, nonché la circolare del 2003 di cui la stessa ha fatto applicazione.
2 - Preliminarmente deve affermarsi la sussistenza della competenza di questo T.a.r. a conoscere della presente controversia.
Va considerato in proposito che, benché l'art. 13 c.p.a. preveda che "per le controversie riguardanti pubblici dipendenti è inderogabilmente competente il tribunale nella cui circoscrizione territoriale è situata la sede di servizio", il che comporterebbe l'incompetenza del Ta.r. adito in favore di quello della Lombardia - sede di Milano (la sede di servizio del ricorrente è, infatti, la casa di reclusione di Milano Opera), tuttavia, in base a quanto ha sostenuto per casi simili l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (cfr.: ordinanza 16.11.2011, n. 20), nell'ipotesi in esame, stante l'impugnativa di un atto generale, con efficacia estesa all'intero territorio nazionale, qual è la circolare del 2003, prevale la competenza del T.a.r. del Lazio, essendo detto ultimo atto individuato come atto presupposto, della cui cognizione dovrebbe essere investito proprio il Tribunale del Lazio.
3 - Nel merito il ricorso è fondato.
3.1 - In primo luogo deve rammentarsi che il diniego di trasferimento censurato si fonda sull'assunta assenza di esclusività nell'assistenza, che precluderebbe appunto la concessione di tale beneficio.
3.2 - In proposito, in virtù della novella introdotta nell'art. 33 della L. n. 104 del 1992 dall'art. 24 della L. n. 183 del 2010, il presupposto dell'esclusività per accordare il trasferimento (il comma 5, concernente la sede di servizio ed il trasferimento funzionale all'avvicinamento al portatore di handicap, opera, infatti, un rinvio ai commi 2 e 3, riguardanti i permessi retribuiti e disciplinanti il requisito dell'esclusività) va inteso unicamente nel senso che il beneficio non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l'assistenza della stessa persona e non già quale indisponibilità di altri soggetti in tale assistenza.
3.3 - L'illustrata interpretazione è stata confermata dalla circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Funzione Pubblica n. 13/2010, pure invocata dalla parte ricorrente.
3.4 - Non può dubitarsi poi dell'immediata applicabilità anche alle Forze di Polizia, alle quali appartiene il ricorrente, della descritta novella legislativa, così come ha pure sostenuto il Consiglio di Stato, mutando il proprio originario orientamento (cfr.: sezione IV - 9.7.2012, n. 4047). Ciò è consequenziale ad un'interpretazione costituzionalmente orientata, diversamente determinandosi un'ingiustificata disparità di trattamento nei confronti di parenti ed affini dei dipendenti pubblici che fanno parte delle Forze Armate e di Polizia.
3.5 - Perciò, l'impugnativa, proposta col ricorso introduttivo, concernente il provvedimento di diniego del trasferimento de quo, è fondata e deve essere accolta, con conseguente annullamento di detto provvedimento ed obbligo per l'Amministrazione di assumere le conseguenti determinazioni.
4 - È invece inammissibile, per carenza d'interesse, la domanda di annullamento della circolare n. 0213520-2003 del 16.05.2003, proposta con i motivi aggiunti, in quanto la stessa, in virtù del principio di gerarchia che caratterizza le fonti del diritto, è da ritenersi tacitamente abrogata nella parte in cui risulta incompatibile con la L. n. 183 del 2010.
5 - In conclusione il ricorso è in parte fondato e da accogliere ed in parte inammissibile.
6 - Quanto alle spese, ai diritti ed agli onorari, essi seguono la soccombenza, ponendosi a carico dell'Amministrazione resistente, e devono quantificarsi come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio - sezione I quater, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso introduttivo in epigrafe, per l'effetto, annullando il provvedimento di diniego di trasferimento ivi impugnato ed ordinando all'Amministrazione di assumere le conseguenti determinazioni, e dichiara inammissibile l'impugnativa proposta con i motivi aggiunti avverso la circolare D.A.P. n. 0213520-2003 del 16.5.2003.
Condanna l'Amministrazione resistente alle spese di giudizio, forfetariamente quantificate in Euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre I.V.A. e C.P.A., in favore del ricorrente.
Ordina che la presente sentenza parziale sia eseguita dall'Autorità amministrativa.