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Home Page> Articolo> Pubblicato il: 29/09/2013  -  stampato il 06/12/2016


Il Dap perde l’ennesimo ricorso al Tar. Stavolta sulla tutela delle lavoratrici madri. E ancora una volta č condannato a pagare le spese

Il Tar del Lazio annulla nuovamente una circolare del Dap.

Questa volta si tratta della circolare n. 8161 del 14 agosto 2010, con cui è stato ritenuto che in caso di parto gemellare la corresponsione dell’intera retribuzione per i periodi di astensione dal lavoro a titolo di congedo parentale debba essere limitata ai giorni di congedo goduto per l’assistenza di uno solo dei bambini;

Il Tar, ovviamente, ha anche annullato ogni altro provvedimento presupposto, connesso e comunque consequenziale a quelli impugnati.

Altrettanto ovviamente, il Tar ha condannato l’amministrazione intimata al pagamento delle spese di giudizio liquidate in complessivi euro 2000,00 (duemila) oltre accessori come per legge.

Non proprio ovviamente, invece, questi soldi saranno pagati dai contribuenti e, cioè, da noi.

 

Ecco la sentenza in questione.
 
SENTENZA
 

sul ricorso numero di registro generale 10575 del 2012, proposto da:  -OMISSIS-

......

FATTO

 

La ricorrente, dipendente del Ministero della Giustizia, Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, assegnata con la qualifica di dirigente penitenziario alla – OMISSIS - , in data 23 ottobre dava alla luce due figli gemelli.

Nei primi tre anni di vita dei figli usufruiva di complessivi 60 giorni di congedo parentale per il figlio -OMISSIS- (di cui 45 con retribuzione piena e 10 giorni con trattamento economico pari al 30% della retribuzione), e di complessivi 42 giorni per il figlio -OMISSIS-.

Il Dipartimento dell’Amministrazione intimata, con i provvedimenti indicati in epigrafe, con una interpretazione della normativa di riferimento restrittiva e contraria rispetto alla già effettuata sua applicazione, riteneva di escludere la duplicazione del trattamento economico prevista dalla disciplina di origine convenzionale, ritenendo che la disciplina di favore prevista dall’art. 32 del D. L.vo 26 marzo 2991 n. 151 non andasse duplicata in caso di figli gemelli, uniformandosi all’indirizzo contenuto nella circolare ministeriale impugnata. Di conseguenza, veniva disposto il recupero delle somme, corrisposte nella misura del 100% per i periodi di congedo parentale superiore al massimo usufruibile, con riferimento ad un solo figlio; inoltre venivano annoverate fra i giorni goduti dalla dottoressa -OMISSIS- a titolo di congedo parentale anche le astensioni dal lavoro dei giorni dal 31/5 al 1/6/2007 , 3/10/2007 e 28/12/2007 di cui la ricorrente ha usufruito a titolo di congedo per malattia del figlio ai sensi dell’art. 47 del D. L.vo 151/2001, computando tali giorni nel limite dei 45 che il DPR 164/2002 prevede per l’integrale retribuzione dei congedi parentali.

Con ricorso proposto davanti al Tar Sicilia Catania la dott.ssa -OMISSIS- ha impugnato i menzionati provvedimenti unitamente alla circolare ministeriale in ottemperanza alla quale sono stati adottati, spiegando le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 32, 1° c. D. L.vo n. 151/2001 e dell’art. 21 del DPR n. 164/2002 n. 165.

Sostiene la ricorrente la illegittimità della interpretazione operata dall’Amministrazione nel senso di ritenere fruibili da parte della lavoratrice madre solo 45 giorni di congedo parentale con retribuzione al 100% senza valutare la sussistenza del parto gemellare che raddoppia le esigenze di accudimento e di integrazione dei figli nella famiglia.

2) Eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta e per insufficienza e incongruità della motivazione.

Il provvedimento è comunque viziato da incongruità ed insufficienza della motivazione poiché in esso si fa riferimento a preoccupazioni di carattere finanziario che esulano dalla ratio della normativa che tutela le prerogative dei genitori lavoratori e quando già la ricorrente ha in buona fede goduto dei benefici che assume spettarle.

3) Violazione degli artt. 32 e 47 del D. L.vo n. 151/2001 e dell’art. 21 del DPR n. 164/2002.

Contesta la ricorrente l’inclusione dei giorni 31/5- 1°/5/2007, 3/10/2007 e 28/12/2007 nel numero dei giorni goduti a titolo di congedo parentale, e pertanto nel novero dei 45 giorni per i quali ha diritto a percepire l’intera retribuzione ai sensi dell’art. 21 DPR 164/2002 , in quanto in tali giorni la ricorrente si è assentata dal lavoro a titolo di congedo per malattia del figlio ai sensi dell’art. 47 del D. L.vo 151/2001, come attestato dalle relative richieste di assenza per malattia corredate da certificazione medica.

L’Amministrazione intimata, costituita in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso, ribadendo la legittimità degli atti impugnati.

Con ordinanza n. 2530 del 2012 il Tribunale, dopo avere accolto la domanda di tutela cautelare, ha dichiarato la propria incompetenza per territorio, per essere competente a conoscere dell’intera controversia il Tar del Lazio in ragione dell’estensione dell’impugnazione anche alla circolare indicata sopra.

Il giudizio è stato quindi riassunto davanti a questo Tribunale, con ricorso notificato in data 3.12.2012.

Con ordinanza n. 113/2013 il Collegio ha quindi accolto la domanda di tutela cautelare, confermando la relativa determinazione già adottata dal Tar Sicilia Catania.

Le parti hanno poi depositato memorie difensive e alla pubblica udienza del giorno 23 maggio 2013 la causa è stata rimessa in decisione.

 
 
DIRITTO
 

Sono fondate le censure rivolte avverso il provvedimento di diniego del congedo straordinario per ciascun figlio nato da parto gemellare per violazione e falsa applicazione dell’art. 32 comma 1 del d. lgs. 151/2001 e dell’art. 21 del dpr n. 164/2002.

Come già sostenuto in giurisprudenza, infatti, il congedo parentale spetta, nel caso di parto gemellare, per entrambi i figli ( cfr. Tar Toscana n. 775/2012; Tar Valle d’Aosta n. 24/97).

L’art. 21 del DPR 164 del 2002 (contenente il recepimento dell’Accordo sindacale per le forze di polizia) statuisce che “in deroga a quanto previsto dall'articolo 34 del testo unico a tutela della maternità, al personale con figli minori di tre anni che intende avvalersi del congedo parentale previsto dall'articolo 32 del medesimo testo unico, è concesso il congedo straordinario di cui all'articolo 15 del primo quadriennio normativo polizia, sino alla misura complessiva di quarantacinque giorni, anche frazionati, nell'arco del triennio e comunque entro il limite massimo annuale previsto per il medesimo istituto”

La norma contrattuale richiamata è esplicita nello stabilire che il congedo parentale di cui all’art. 32 del d.lgs. n. 151 del 2001 (Testo Unico per la tutela della maternità), mentre nelle previsioni del TU medesimo dà luogo al pagamento di un’indennità pari al 30% della retribuzione, ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n.151 del 2001, nel caso delle Forze di Polizia è qualificato come congedo straordinario, con pagamento dell’intera retribuzione. Infatti l’art. 21 DPR 164 del 2002 è chiaro nel prevedere una normativa di deroga alla disciplina di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 151 del 2001 e nello stabilire la spettanza del congedo straordinario integralmente retribuito. Ciò in tutte le ipotesi in cui il congedo parentale spetta, quindi con riferimento ad entrambi i figli, nel caso di parto gemellare.

Illegittimamente, dunque, l’Amministrazione Penitenziaria ha ritenuto di potere erogare, per il secondo gemello, il trattamento retributivo ridotto al 30%.

L’art. 34 del d.lgs. 151/2001 può trovare applicazione soltanto nelle fattispecie di cui al precedente art. 32 (cui lo stesso art. 34 rinvia ai fini dell’individuazione dei presupposti sostanziali del diritto all’astensione facoltativa) e non nella diversa e specifica fattispecie prevista dall’art. 21 del d. lgs. 164/2002 che prevede invece una diversa determinazione del trattamento economico e retributivo del congedo parentale.

L’art. 21 citato infatti , come visto, stabilisce proprio in deroga a quanto previsto dall’articolo 34 del testo unico a tutela della maternità, il diritto del personale con figli minori di tre anni, che intende avvalersi del congedo parentale previsto dall’art. 32 del medesimo testo unico, a conseguire il congedo straordinario di cui all’articolo 15 del primo quadriennio normativo polizia, sino alla misura complessiva di quarantacinque giorni, anche frazionati, nell’arco del triennio, e comunque entro il limite massimo annuale previsto per il medesimo istituto . In virtù poi del rinvio di cui all’art. 15 del dpr 31.7.1995 n. 395 la quantificazione del beneficio è rapportata alla misura del trattamento economico del congedo straordinario contenuta nell’art. 40 del dpr 3/1957, come modificata dall’art. 3 della legge n. 537/93.

E naturalmente detto trattamento non può che spettare, nella medesima intera misura prevista, per ciascun figlio minore e, quindi, nel caso di parto gemellare, per ciascuno dei figli gemelli.

Una diversa interpretazione, che volesse limitare il trattamento economico più favorevole al solo congedo goduto per uno dei due figli sarebbe infatti illogica, contraria alla lettera del dato normativo (l’art. 32 citato riferisce il congedo parentale a “ogni bambino” e non prevede deroghe per il caso di figli avuti con parto gemellare), e soprattutto tale da determinare la frustrazione della finalità perseguite di tutela della maternità.

L’istituto del congedo parentale infatti ha la funzione di garantire la presenza del genitore lavoratore accanto al figlio nei primi anni di vita, favorendone l’assistenza ai bisogni della crescita e dello sviluppo affettivo e della personalità; e la piena attuazione della finalità perseguita rimane logicamente e razionalmente legata al riconoscimento del beneficio per ciascuno dei figli.

La prevalenza della disciplina così introdotta a livello di accordo collettivo di settore, rispetto a quella generale, trova poi fondamento nella previsione di cui all’art. 1, secondo comma, del d lgs. 151/2001 che “fa salve le condizioni di maggior favore stabilite da leggi, regolamenti, contratti collettivi e ogni altra disposizione”.

La misura e la portata del beneficio può quindi essere diversamente stabilita anche a livello convenzionale: ma una volta che gli accordi collettivi prevedono per il periodo di astensione il diritto all’intero trattamento retributivo questo non può che essere riconosciuto in detta misura per ciascun figlio, e per entrambi i gemelli in caso di parto gemellare.

Il superiore assunto non è contraddetto dal fatto che, in diversi settori del pubblico impiego, come per il Comparto Scuola o per quello delle agenzie fiscali ( cui si riferisce la documentazione prodotta dall’amministrazione resistente), sia previsto per le fattispecie in esame un trattamento di minor favore rispetto a quello previsto per il comparto Polizia e Polizia Penitenziaria, essendo affidata la relativa regolamentazione alla contrattazione collettiva: l’equilibrio economico contrattuale complessivo di ciascun accordo collettivo, infatti, va valutato in sé e senza che sia possibile effettuare confronti fra accordi inerenti comparti differenti e su singoli aspetti della disciplina convenzionale al fine di ipotizzare disparità di trattamento fra i dipendenti di diverse amministrazioni pubbliche.

Il ricorso proposto avverso i provvedimenti resi in data 25.03.2011, sulla determinazione del congedo parentale e, in parte qua, avverso la circolare indicata in epigrafe sono dunque fondati alla luce di quanto fin qui esposto.

In ordine invece all’impugnazione dei medesimi provvedimenti (terzo motivo di ricorso) nella parte in cui venivano annoverate fra i giorni goduti dalla dottoressa -OMISSIS- a titolo di congedo parentale anche le astensioni dal lavoro dei giorni dal 31/5 al 1/6/2007 , 3/10/2007 e 28/12/2007 di cui la ricorrente ha usufruito a titolo di congedo per malattia del figlio ai sensi dell’art. 47 del D. L.vo 151/2001, computando tali giorni nel limite dei 45 che il DPR 164/2002 prevede per l’integrale retribuzione dei congedi parentali, va dichiarata la cessazione della materia del contendere.

Con memoria del 18 aprile 2013 infatti l’amministrazione resistente ha dichiarato di avere provveduto ad adottare provvedimenti di rettifica escludendo dal computo i giorni menzionati che, in quanto richiesti a titolo di congedo per malattia del figlio, avrebbero dovuto essere ascritti a congedo straordinario di cui all’art. 37 del dpr 3/1957.

Conclusivamente il ricorso va accolto nei limiti sopra menzionati; va quindi disposto l’annullamento dei provvedimenti impugnati ( ad eccezione della parte già rettificata in autotutela dall’amministrazione resistente, per la quale va dichiarata la cessazione della materia del contendere) e della circolare in epigrafe nella parte di interesse.

Le spese del giudizio vanno poste a carico dell’amministrazione soccombente e liquidate in complessivi euro 2000,00 (duemila euro) oltre accessori come per legge.

 
P.Q.M.
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie secondo quanto indicato in parte motiva e, per l’effetto, annulla nei limiti i provvedimenti impugnati.

Condanna l’amministrazione intimata al pagamento delle spese di giudizio nella misura stabilita in parte motiva.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Giampiero Lo Presti, Consigliere, Estensore

Fabio Mattei, Consigliere

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 09/09/2013