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Home Page> Articolo> Pubblicato il: 18/12/2015  -  stampato il 10/12/2016


Domanda di trasferimento da Milano San Vittore a Cosenza: TAR respinge il ricorso del Poliziotto penitenziario

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 364 del 2014, proposto da:

G.S., rappresentato e difeso dagli avv.ti Giorgio Smerilli, Piergiuseppe Venturella e Roberto Pozzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Milano, Via Delio Tessa, 1;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliato in Milano, Via Freguglia, 1

per l'annullamento

del Provv. del 21 ottobre 2013, con cui il direttore dell'ufficio Terzo del Corpo di Polizia penitenziaria  presso la Direzione generale del personale, ha respinto l'istanza di trasferimento del ricorrente, proposta in data 22.8.2013 ai sensi dell'art. 33, comma 5 della L. n. 104 del 1992, presso la Casa circondariale di Cosenza, nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2015 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

Con ricorso ritualmente proposto il sig. G.S. - agente di Polizia  penitenziaria  in servizio presso la Casa circondariale di Milano San Vittore ma distaccato presso la Casa circondariale di Cosenza in ragione del mandato politico di assessore del Comune di Acquappesa (CS) - ha impugnato, chiedendone l'annullamento, il Provv. del 21 ottobre 2013, con cui il direttore dell'ufficio Terzo del Corpo di Polizia  penitenziaria  presso la Direzione generale del personale, ha respinto l'istanza di trasferimento del ricorrente, proposta in data 22.8.2013 ai sensi dell'art. 33, comma 5 della L. n. 104 del 1992, presso la Casa circondariale di Cosenza, nonché ogni atto presupposto, connesso e consequenziale.

Il diniego è stato, in particolare, motivato sulle risultanze del sistema informatico "SAP-SIGP" di accertamento degli organici, da cui è emerso, alla data di valutazione della domanda (10.10.2013) che "presso la Casa Circondariale di MILANO S.V. a fronte di una previsione organica di n. 726 unità maschili del ruolo degli Agenti-Assistenti risultano presenti effettivamente in servizio n. 588 unità sebbene siano colà ristretti n. 1574 detenuti".

A fondamento dell'impugnazione il ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

1) eccesso di potere per difetto d'istruttoria e disparità di trattamento;

2) violazione dell'art 33, comma 5 della L. n. 104 del 1992, dell'art 3 della Costituzione; eccesso di potere per difetto d'istruttoria e di motivazione, travisamento dei fatti, illogicità manifesta;

Si è costituito in giudizio, con memoria formale, il Ministero della Giustizia (12.2.2014).

Prima dell'udienza di discussione nel merito, fissata per il 2 dicembre 2015, l'Amministrazione ha depositato (6.10.2015) tutta la documentazione relativa al procedimento avviato dal ricorrente, mentre quest'ultimo ha depositato, in data 30.10.2015, una memoria conclusiva nella quale ha dedotto che "l'Amministrazione non ha considerato la circostanza che attualmente il ricorrente è comunque distaccato presso la sede di Cosenza, sebbene ad altro titolo" e che "la percentuale di "copertura" della pianta organica della sede "cedente" è superiore a quella della sede cessionaria; così che, il trasferimento del Sig. Spanò non inciderebbe in alcun modo sulla complessiva gestione attuale e futura delle funzioni di custodia  penitenziaria della sede di Milano San Vittore e, comunque, non porterebbe alcun disequilibrio, bensì costituirebbe un beneficio per la sede ricevente, con un sostanziale equilibrio delle esigenze organizzative complessive" (cfr. pag. 2).

All'udienza del 2 dicembre 2015 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto, non cogliendo nel segno entrambi i motivi proposti dal sig. Spanò, i quali, attesa la loro stretta dipendenza, possono essere esaminati in modo congiunto.

In prima battuta, occorre rilevare l'infondatezza dell'assunto secondo cui, ai fini dell'accoglimento della domanda di trasferimento, sarebbe decisivo il fatto che la vacanza di organico presso la Casa circondariale di Cosenza sarebbe più grave di quella registrata presso la struttura di San Vittore.

Nel ricorso, infatti, si è sostenuto che "presso Casa Circondariale di Milano San Vittore a fronte di una previsione organica di 726 unità maschili del ruolo degli Agenti-Assistenti risultano effettivamente in servizio 588 unità, cioè 80,9% del personale richiesto, a fronte di 1574 detenuti", mentre "presso Casa Circondariale di Cosenza a fronte di una previsione organica di 198 unità maschili del ruolo degli Agenti-Assistenti risultano effettivamente in servizio 160 unità, cioè l'80,8% del personale richiesto, a fronte di 294 detenuti" (cfr. pag. 3).

Il che, a seguire tale prospettazione, consente a maggior ragione di ritenere ragionevole la valutazione operata dall'Amministrazione, tenuto conto che nella motivazione dell'impugnato provvedimento si è espressamente fatto richiamo al fatto che "alla data della valutazione della richiesta" di trasferimento del 22.8.2013, indicata nel 10.10.2013, "le esigenze operative della sede cedente, gravata da una carenza di personale, non consentono un ulteriore depauperamento delle risorse umane al fine di evitare ogni possibile pregiudizio"; a ciò si è, poi, aggiunto che "gli organici del Corpo degli Istituti della Regione Lombardia sono stati determinati con provvedimento del Capo del Dipartimento in data 27 giugno 2014", che "funge da strumento valutativo, nel caso di specie ed in quelli analoghi, in quanto confrontando la previsione "organica" di ogni sede rispetto alla consistenza numerica del personale amministrativo, l'Amministrazione rileva analiticamente la "forza presente"".

Vi è, quindi, prova che la Direzione generale del personale ha condotto un'istruttoria mirata a verificare, in modo attualizzato e in concreto, le esigenze di dotazione organica delle carceri lombarde (e di quello di Milano San Vittore, per quanto d'interesse).

In disparte da tale precisazione occorre, inoltre, considerare, con riguardo al dedotto difetto d'istruttoria e di motivazione, che l'impugnato provvedimento risulta fondato su dati accertati mediante il ricorso a un sistema informatico di valutazione (SAP - SIGP) in puntuale analisi dei ruoli e delle mansioni.

Di conseguenza, la motivazione del diniego coerentemente riflette:

a) la posizione delle sezioni unite della Corte di Cassazione, le quali hanno rilevato che "l'art. 33, comma 5, della L. 5 febbraio 1992, n. 104, non configura in generale, in capo ai soggetti ivi individuati, un diritto assoluto e illimitato, poiché esso può essere fatto valere allorquando, alla stregua di un equo bilanciamento fra tutti gli implicati interessi costituzionalmente rilevanti, il suo esercizio non finisca per ledere in maniera consistente le esigenze economiche, produttive ed organizzative del datore di lavoro e per tradursi - soprattutto nei casi relativi a rapporti di lavoro pubblico - in un danno per l'interesse della collettività" (cfr. sez. unite civili, 9 luglio 2009, n. 16102);

b) l'orientamento della giurisprudenza amministrativa, ad avviso della quale "per poter ottenere la concessione del beneficio, il richiedente deve dimostrare, con dati o riferimenti oggettivi, la necessità di dover assistere un familiare in condizione di handicap grave e che altri parenti e affini non sono in grado o comunque non sono disponibili ad occuparsi dell'assistenza del disabile. Tale diritto, come previsto dalla stessa norma, non è tuttavia incondizionato ma deve essere necessariamente confrontato con le irrinunciabili esigenze organizzative dell'Amministrazione" (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 26 ottobre 2011, n. 5725);

c) la corretta interpretazione dell'inciso "ove possibile" (rimasto inalterato anche dopo la riforma di cui alla L. n. 183 del 2010), previsto dall'art. 33, comma 5, che richiama "una subordinazione del diritto alla condizione che il suo esercizio non comporti una lesione eccessiva delle esigenze organizzative ed economiche del datore di lavoro privato, ovvero non determini un danno per la collettività compromettendo il buon andamento e l'efficienza della pubblica amministrazione" (cfr., oltre alla citata sentenza delle SS.UU., anche Consiglio di Stato, sez. IV, 3 dicembre 2010, n. 8527).

In sostanza, il diritto al trasferimento è rimesso ad una valutazione relativamente discrezionale dell'Amministrazione ed è soggetto ad una duplice condizione: che nella sede di destinazione vi sia un posto vacante e disponibile e che, soprattutto, la situazione nell'originaria sede di servizio non sia deficitaria al punto da subire un pregiudizio per effetto del richiesto trasferimento.

Ciò spiega perché sia necessario l'assenso sia dell'Amministrazione di provenienza che di quella di destinazione; ne discende che, quand'anche il requisito della vacanza e della disponibilità risulti soddisfatto, il beneficio può essere negato in considerazione delle esigenze di servizio della struttura di provenienza o di destinazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 8 aprile 2014, n. 1677).

Fermo restando quanto illustrato, occorre, infine, rilevare che, nonostante il requisito di esclusività non sia più valutato per la concessione del trasferimento in questione (ciò rendendo non ostative le dichiarazioni di indisponibilità, di non persuasivo contenuto giustificativo, rese dai quattro figli, dai tre nipoti e dai due generi della parente disabile), la Suprema Corte ha statuito che "le misure previste dall'art. 33, devono intendersi come razionalmente inserite in un ampio complesso normativo - riconducibile ai principi sanciti dall'art. 3 Cost., comma 2, e dall'art. 32 Cost., - che deve trovare attuazione mediante meccanismi di solidarietà che, da un lato, non si identificano esclusivamente con l'assistenza familiare e, dall'altro, devono coesistere e bilanciarsi con altri valori costituzionali" (cfr. Corte di Cassazione, sez. lavoro, 27 settembre 2012, n. 16460).

Sotto tale profilo, si registrano nella giurisprudenza più recente significative precisazioni.

Soprattutto, sembra assai apprezzabile al Collegio l'orientamento più recentemente espresso dal Consiglio di Stato in due pronunce (cfr. sez. IV, 2 luglio 2014, n. 3303; id. 6 agosto 2014, n. 4200), le cui statuizioni paiono pertinenti anche al caso di specie.

In particolare:

- nella sentenza n. 3303 del 2 luglio 2014 la IV Sezione del Consiglio di Stato ha richiamato l'orientamento secondo cui "sulla scorta della interpretazione del disposto legislativo, quella da prestarsi in favore del soggetto portatore di handicap deve essere un'assistenza effettiva (e non solo morale) già in atto e che le esigenze assistenziali del disabile devono essere valutate con riferimento all'intero contesto familiare nel quale è inserita la persona disabile e ai soggetti tenuti all'assistenza nei suoi confronti";

- nella sentenza n. 4200 del 6 agosto 2014, n. 4200 sempre la IV Sezione (confermando la pronuncia di questa Sezione n. 324 del 29.1.2014) ha sottolineato che "a seguito della novella di cui alla legge nr. 183 del 2010, è stata eliminata dall'art. 33 della L. n. 104 del 1992 la previsione dei requisiti della continuità ed esclusività dell'assistenza: tali requisiti, pertanto, non possono più essere pretesi dall'Amministrazione come presupposto per la concessione dei benefici di cui al citato art. 33, e dunque gli unici parametri entro i quali l'Amministrazione deve valutare se concedere o meno i benefici in questione (...) sono da un lato le proprie esigenze organizzative ed operative e dall'altro l'effettiva necessità del beneficio, al fine di impedire un suo uso strumentale". È giunta, quindi, all'affermazione del principio secondo cui "la richiesta di trasferimento in base alla normativa suindicata non configura un diritto incondizionato del richiedente: la p.a. può legittimamente respingere l'istanza di trasferimento di un proprio dipendente, presentata ai sensi dell'art. 33, quando le condizioni personali e familiari dello stesso recedono di fronte all'interesse pubblico alla tutela del buon funzionamento degli uffici e del prestigio dell'Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2014, nr. 1073)".

In conclusione, per tutte le ragioni sopra spiegate, il ricorso va respinto.

Si dispone l'integrale compensazione delle spese processuali in ragione della costituzione, soltanto formale, del Ministero della Giustizia.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2015 con l'intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Silvia Cattaneo, Primo Referendario

Angelo Fanizza, Referendario, Estensore