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Home Page> Articolo> Pubblicato il: 04/05/2016  -  stampato il 10/12/2016


Congedo ordinario non goduto prima della pensione: Poliziotto penitenziario perde ricorso al TAR

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8583 del 2008, proposto da:

D.A., rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Nicolini, con domicilio eletto presso Paolo Bonaiuti in Roma, Via R. Grazioli Lante, 16;

contro

Ministero Giustizia -Dipartimento Amministrazione Penitenziaria;

per l'accertamento

del diritto del ricorrente alla liquidazione del compenso sostitutivo per il periodo di congedo ordinario non goduto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 aprile 2016 il dott. Salvatore Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

Espone l'odierno ricorrente di aver prestato attività lavorativa alle dipendenze del Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria del Ministero della giustizia dal 1974 al 31 dicembre 2006, data del collocamento a riposo a domanda. Rappresenta che in ragione di assenze dovute alla accertata non idoneità temporanea al servizio (in particolare, dal 7 luglio 2005 alla data di collocamento a riposo con finestre di rientro in servizio dal 24 giugno 2006 al 5 luglio 2006 e dal 22 dicembre 2006 al 31 dicembre 2006) non ha potuto godere di un residuo periodo di congedo ordinario pari a 94 giorni, di cui 47 relativi all'anno 2005 e 47 all'anno 2006. Contesta, dunque, la nota della Direzione della casa circondariale di Rebibbia in data 13 febbraio 2007 con cui si nega al ricorrente la corresponsione del compenso sostitutivo per ferie non godute.

Avverso la detta nota e comunque per l'accertamento del diritto alla corresponsione del richiesto compenso sostitutivo è proposto il presente ricorso a sostegno del quale si deduce violazione dell'art. 36 comma 3 Cost.

Con memoria depositata il 5 aprile 2016 il ricorrente insiste nelle rassegnate conclusioni rilevando come la spettanza dell'invocato diritto sia confermata dalla sopravvenienza normativa di cui all'art. 5 comma 8 del D.L. n. 95 del 2012.

Non si è costituita in giudizio l'intimata amministrazione, pur ritualmente evocata.

Alla pubblica udienza del 26 aprile 2016 il ricorso viene ritenuto per la decisione.

Il ricorso non è fondato e va, pertanto, respinto.

Vale premettere che il ricorrente è stato collocato a riposo a domanda, a decorrere dal 31 dicembre 2006, immediatamente dopo un periodo di assenza dal servizio poiché giudicato dalla competente C.M.O. non idoneo temporaneamente al servizio (dal 7 luglio 2005 al 31 dicembre 2006, salvi due rientri in servizio dal 24 giugno 2006 al 5 luglio 2006 e dal 22 dicembre 2006 al 31 dicembre 2006).

Tanto premesso, in ragione della suddetta, protratta assenza dal servizio il ricorrente non ha, dunque, fruito dei giorni di congedo maturati nel 2005 e nel 2006, di qui l'azione spiegata in giudizio volta a conseguire il riconoscimento del diritto alla monetizzazione delle ferie non godute.

Ciò posto, e venendo al merito della res iudicanda, occorre muovere dalla ricostruzione della cornice normativa di riferimento alla stregua delle cui coordinate dovrà essere orientato il presente decisum. Nella suddetta prospettiva viene, anzitutto, in rilievo il disposto di cui all'art 14 del D.P.R. 31 luglio 1995, n. 395, recante il recepimento dell'accordo sindacale del 20 luglio 1995 riguardante il personale delle Forze di polizia ad ordinamento civile e che, per quanto di più diretto interesse, dispone: "......7. Il congedo ordinario è un diritto irrinunciabile e non è monetizzabile. 11. Il diritto al congedo ordinario non è riducibile in ragione di assenza per infermità, anche se tale assenza si sia protratta per l'intero anno solare. In quest'ultima ipotesi il dirigente autorizza il periodo di godimento del congedo ordinario in relazione alle esigenze di organizzazione del servizio. 12. Le infermità insorte durante la fruizione del congedo ordinario ne interrompono il godimento nei casi di ricovero ospedaliero o di infortuni e malattie superiori a 3 giorni, adeguatamente e debitamente documentate e che l'amministrazione sia posta in condizione di accertare a seguito di tempestiva informazione. 14. Fermo restando il disposto del comma 7, all'atto della cessazione del rapporto di lavoro, qualora il congedo ordinario spettante a tale data non sia stato fruito per documentate esigenze di servizio, si procede al pagamento sostitutivo dello stesso".

Su tale quadro regolatorio si innesta poi l'articolo 18 comma 1 del D.P.R. 16 marzo 1999, n. 254, recante il recepimento dell'accordo sindacale per le Forze di polizia ad ordinamento civile e del provvedimento di concertazione delle Forze di polizia ad ordinamento militare relativi al quadriennio normativo 1998-2001 ed al biennio economico 1998-1999, a tenore del quale:. Al pagamento sostitutivo del congedo ordinario si procede, oltre che nei casi previsti dall'articolo 14, comma 14, del decreto del Presidente della Repubblica n. 395 del 1995, anche quando lo stesso non sia stato fruito per decesso, per cessazione dal servizio per infermità o per dispensa dal servizio del dipendente disposta dopo il collocamento in aspettativa per infermità". Infine, l'art. 18 comma 1 del successivo D.P.R. 18 giugno 2002, n. 164 dispone che "compatibilmente con le esigenze di servizio, in caso di motivate esigenze di carattere personale, il dipendente deve fruire del congedo residuo entro il primo semestre dell'anno successivo a quello di spettanza".

Autorevole giurisprudenza ha precisato che: a) il diritto del lavoratore al godimento delle ferie retribuite, che è solennemente affermato dall'art. 36 della Costituzione, non soffre in via di massima limite per la sospensione del rapporto per malattia del lavoratore (in tema di lavoro privato, è stato affermato che la maturazione di tale diritto non può essere impedita dalla sospensione del rapporto per malattia del lavoratore, con la conseguenza della parificazione al servizio effettivo del periodo di assenza per malattia: Cass., SS. UU., 12 novembre 2001, n. 14020); b) anche nel settore dell'impiego pubblico non contrattualizzato, il mancato godimento delle ferie, non imputabile all'interessato non preclude di suo l'insorgenza del diritto alla percezione del compenso sostitutivo. Si tratta, infatti, di un diritto che per sua natura prescinde dal sinallagma prestazione lavorativa-retribuzione che governa il rapporto di lavoro subordinato e non riceve, quindi, compressione in presenza di altra causa esonerativa dall'effettività del servizio (nella specie collocamento in aspettativa per malattia); c) i casi in cui vi è diritto al compenso sostitutivo dei periodi di ferie non fruite - espressamente contemplati agli artt. 14 del D.P.R. n. 395 del 1995 e 18 del D.P.R. n. 254 del 1999 - non hanno carattere costitutivo del diritto invocato, ma ricognitivo di singole fattispecie, perciò non esauriscono con carattere di tassatività ogni altra ipotesi riconducibile alla tutela del diritto in questione e, fra queste, la mancata fruizione delle ferie per collocamento in aspettativa per infermità; d) in conclusione "nel caso di aspettativa per infermità, il diritto al congedo ordinario e al compenso sostitutivo costituiscono due facce inscindibili di una stessa situazione giuridica, per cui al primo in ogni caso si dovrà sostituire il secondo" (cfr. T.A.R. sez. VI Napoli , Campania n. 3041 del 09/06/2011; T.A.R. Napoli (Campania) sez. VI n. 2620 dell'11/05/2011; Consiglio di Stato, sez. VI, 15 giugno 2010, n. 7364; Consiglio di Stato, sez. VI, 07 maggio 2010, n. 2663; Consiglio di Stato, sez. VI, 01 dicembre 2010, n. 8372; Consiglio di Stato, sez. VI, 1 aprile 2009, n. 2031; Consiglio di Stato, sez. VI, 18 novembre 2010, n. 8100 e giurisprudenza ivi richiamata).

Orbene, rileva il Collegio che se è vero che il diritto al congedo ordinario (indisponibile, irrinunciabile ed indegradabile da parte del datore di lavoro, anche se pubblico), maturabile pure nel periodo di assenza dal servizio per le viste ragioni include automaticamente il diritto al compenso sostitutivo, ove tali ferie non vengano fruite, è altrettanto vero che tale evenienza, alla stregua di una lettura sistemica della richiamata normativa, implica comunque una situazione oggettiva di impossibilità di fruire in altro periodo delle ferie anche in ragione della sopravvenuta cessazione del rapporto di lavoro per evenienze sottratte alla disponibilità del lavoratore, come ad esempio nelle ipotesi di decesso, per cessazione dal servizio per infermità o per dispensa dal servizio del dipendente disposta dopo il collocamento in aspettativa per infermità.

Di contro, ad avviso del Collegio, nel caso qui in rilievo, non sussiste il presupposto legittimante che, in apice, regge l'invocato diritto alla monetizzazione, vale a dire una causa assorbente esterna che abbia improvvisamente ed ineludibilmente interrotto il rapporto di impiego e che, impedendo con carattere di forza maggiore il godimento delle ferie maturate, in via sostitutiva fa sorgere - stante l'irrinunciabilità di queste ultime - il diritto al relativo compenso.

Dirimente in senso ostativo alle rivendicazioni di parte ricorrente si rivela, dunque, il fatto che il ricorrente è stato collocato a riposo a domanda, costituendo pertanto la sua libera scelta la causa prima dell'interruzione del rapporto di impiego, scelta che ha impedito all'Amministrazione di consentirgli di fruire in altro periodo delle ferie residue (cfr. T.A.R. Napoli; VI Sezione, n. 4626 del 2015 e T.A.R. Pescara, n. 137 del 2014).

Quanto all'argomento di parte ricorrente di cui alla memoria da ultimo depositata, in disparte la considerazione per cui l'art. 5, comma 8, del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, convertito in L. 7 agosto 2012, n. 135, con cui è stata disposta la esclusione della c.d. monetizzazione delle ferie non godute per esigenze di finanza pubblica non è in ogni caso applicabile ratione temporis alla fattispecie, deve rilevarsi che la formulazione di cui alla citata disposizione secondo cui la stessa "si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età" non significa automaticamente che, in contrasto a puntuali disposizioni di segno contrario, il compenso sostitutivo in precedenza spettasse anche in caso di dimissioni volontarie dal servizio e ciò solo perché, al fine di dare forza alla esclusione della c.d. monetizzazione, la norma del 2012 ha elencato tutte in sostanza le fattispecie di cessazione del rapporto di lavoro. Siffatta indistinta elencazione non è, infatti, sufficiente a poter ritenere annullate (peraltro ex post) differenze di regimi giuridici e di conseguenze giuridiche in punto di spettanza del richiesto compenso sostitutivo in ragione della specifica modalità di cessazione del rapporto di lavoro.

In definitiva per le ragioni esposte il ricorso va respinto.

Non vi è luogo a pronuncia sulle spese in ragione della mancata costituzione in giudizio dell'intimata amministrazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente, Estensore

Donatella Scala, Consigliere

Fabio Mattei, Consigliere