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Home Page> Articolo> Pubblicato il: 22/04/2016  -  stampato il 04/12/2016


Aggregazione prolungata in attesa della nascita del figlio: Agente Scelto perde ricorso al TAR e paga le spese al DAP

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7352 del 2008, proposto da: G.A., rappresentato e difeso dagli avv. ti Riccardo Gozzi e Alessandra Cristofori, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Via Giovanni Bettolo, 17;

contro

Il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p. t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

del provvedimento in data 14 aprile 2008, con cui è stata respinta la richiesta di assegnazione temporanea alla Casa Circondariale di Ascoli Piceno o in alternativa a quella di Teramo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2016 il Cons. Donatella Scala e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Svolgimento del processo

Premette il ricorrente, agente scelto in servizio presso la casa di reclusione di Milano - Bollate, di avere inoltrato in data 6 maggio 2005 istanza di "aggregazione prolungata", ex art. 42 bis del D.Lgs. n. 151 del 2001 presso la casa Circondariale di Ascoli Piceno e di Teramo, attesa la nascita del proprio figlio.

Avendo ricevuto il rigetto della sopra richiamata istanza, riferisce di avere impugnato tale provvedimento, annullato dal Tar Lazio Sezione I quater, con sentenza n. 2521/2008 del 21 marzo 2008.

Impugna, pertanto, il provvedimento con cui l'intimato Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria , ha riesaminato l'istanza ed ha nuovamente respinto le richieste ivi contenute, deducendo, al riguardo, i seguenti motivi in diritto.

Violazione dell'art. 33, R.D. 26 giugno 1924, n. 1054; elusione del giudicato; giudizio di ottemperanza al giudicato.

La sentenza con cui il Tar Lazio ha annullato il primo diniego sull'istanza del ricorrente avrebbe comportato un effetto demolitorio che non determinerebbe alcuna riserva sugli ulteriori provvedimenti; invoca, pertanto, l'esecuzione della sentenza n. 2521/2008.

Eccesso di potere per carenza di motivazione, dei presupposti dell'istruttoria e travisamento dei fatti; violazione e falsa applicazione dell'art. 31 Cost.; violazione ed omessa applicazione dell'art. 42 bis, L. n. 151 del 2001; omessa applicazione dell'Accordo sottoscritto dal Ministero della giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione  Penitenziaria  con le Organizzazioni sindacali del 24.02.2005 in ordine all'applicazione dell'art. 42 bis del D.Lgs. n. 151 del 2001.

Non è stata articolata l'istruttoria necessaria a valutare la richiesta del ricorrente di assegnazione temporanea, essendosi limitata l'Amministrazione a motivare il diniego con la carenza dell'organico relativo ad una Casa Circondariale (quella di Milano-San Vittore), dove egli non è impiegato, svolgendo, invece, servizio presso la II Casa di reclusione di Milano-Bollate.

Conclude, pertanto, chiedendo, in via principale l'esecuzione della sentenza del Tar Lazio, Sezione I quater, n. 2521/2008 del 21 marzo 2008; nel merito, l'accertamento della nullità del provvedimento impugnato per carenza di motivazione, con ogni effetto in merito all'interesse ad ottenere l'assegnazione temporanea ex art. 42 bis, D.Lgs. n. 151 del 2001.

Si è costituita in giudizio l'Avvocatura Generale dello Stato in difesa dell'intimato Ministero della giustizia, eccependo l'infondatezza del ricorso di cui ha chiesto il rigetto.

La Sezione, con ordinanza n. 5328/2008 del 13 novembre 2008, ha respinto la richiesta di misure cautelari incidentalmente introdotta, avendo ritenuto, alla stregua della documentazione versata in atti dall'Avvocatura erariale, che il diniego gravato sia giustificato dalla carenza di personale nell'ambito territoriale del Provveditorato Lombardia.

Alla pubblica udienza del 22 marzo 2016, uditi i difensori delle parti e, in particolare, del ricorrente, che ha insistito per la decisione nel merito del ricorso, il Collegio ha trattenuto la causa a sentenza.

Motivi della decisione

Come accennato in narrativa, il ricorrente introduce due distinte domande: la prima, di esecuzione della sentenza della Sezione n. 2521/2008 del 21 marzo 2008; la seconda, di annullamento del provvedimento negativo assunto sull'istanza del ricorrente, avanzata nel 2005, per ottenere l'assegnazione temporanea nella sede dal medesimo indicata, ai sensi dell'art. 42 bis, D.Lgs. n. 151 del 2001, in quanto, all'epoca nella condizione di genitore di figlio minore di tre anni.

Rileva il Collegio che non vi è luogo a stabilire, in via pregiudiziale, se nelle more della decisione del ricorso sia sopravvenuta la carenza di interesse, in ragione dell'ampio superamento dell'età del figlio del ricorrente in relazione a cui la legge, della cui applicazione si controverte, prevede la possibilità di chiedere l'assegnazione temporanea presso altra sede lavorativa, atteso che, alla pubblica udienza, il difensore di parte ricorrente ha espressamente confermato la sussistenza di un interesse alla decisione.

Infatti, secondo il costante indirizzo giurisprudenziale, nel processo amministrativo la sopravvenuta improcedibilità del ricorso è legata al rigido ed inequivocabile accertamento dei presupposti legittimanti per evitare che la declaratoria d'improcedibilità si risolva in una sostanziale elusione dell'obbligo di pronunciare sulla domanda, in quanto anche un interesse solo morale della parte giustifica l'esigenza di una decisione di merito (cfr. da ultimo, Cons. di Stato, Sez. IV, 14 marzo 2016, n. 991).

Tanto precisato, e passando ad esaminare il primo capo di domanda introdotto, il Collegio ne rileva l'infondatezza.

Osserva, preliminarmente, il Collegio che la giurisprudenza amministrativa si è consolidata nel ritenere che, al fine dell'esperibilità del giudizio di ottemperanza, gli atti emanati all'Amministrazione dopo l'annullamento giurisdizionale possono considerarsi emessi in violazione del giudicato solo allorché da questo derivi un obbligo talmente puntuale che la sua esecuzione si concreti nell'adozione di un atto il cui contenuto sia integralmente desumibile dalla sentenza, mentre, a fronte di un giudicato che imponga un semplice vincolo alla successiva attività discrezionale dell'Amministrazione, gli atti eventualmente emanati da questa sono soggetti all'ordinario regime di impugnazione anche quando si discostino dai criteri indicati nella sentenza, in quanto in tale evenienza è configurabile solo un vizio di legittimità, a meno che l'esplicazione della residua potestà discrezionale venga posta in essere senza alcuna considerazione delle statuizioni contenute nella sentenza, così da risultare, in modo concludente, predeterminata ad eludere il giudicato.

Ed invero, l'oggetto proprio del giudizio per l'esecuzione del giudicato è costituito dalla verifica se l'amministrazione abbia adempiuto all'obbligo nascente dal giudicato, e cioè se abbia attribuito all'interessato, in sostanza, quella utilità concreta che la sentenza ha riconosciuto come dovuta, e ciò a prescindere dal fatto che residuino in materia in capo alla P.A. poteri discrezionali in ordine alle modalità da seguire al riguardo.

Tanto precisato, occorre allora enucleare l'esatta portata della sentenza n. 2521/2008, che il ricorrente assume essere stata elusa attraverso la successiva attività provvedimentale: come sopra accennato, con la decisione in esame la Sezione ha annullato il primo provvedimento adottato in merito all'istanza presentata dal ricorrente, avendo ritenuto che la disposizione di cui all'art. 42 bis, del D.Lgs. n. 151 del 2001 sia applicabile al personale del Corpo di Polizia  Penitenziaria , in ragione della ratio della stessa norma che, pena il contrasto con i principi costituzionali, si estende a tutti i lavoratori che abbiano l'esigenza di vicinanza alla residenza del figlio minore di età non superiore agli anni tre.

Da quanto sopra emerge, dunque, che l'effetto conformativo derivante dal pronunciato della cui esecuzione si tratta, attenendo alla applicabilità anche al personale dell'Amministrazione  Penitenziaria  del ridetto art. 42 bis, si risolve nella riapertura del procedimento con un nuovo esame nel merito dell'istanza ai fini delle conseguenti determinazioni, senza che siano stati enunciati ulteriori principi.

Con il provvedimento ora impugnato, l'Amministrazione resistente ha preso atto dell'intervenuto annullamento giurisdizionale ed ha proceduto a riesaminare, questa volta nel merito, la richiesta del ricorrente di assegnazione temporanea presso gli istituti di Ascoli Piceno o Teramo: ha, quindi, proceduto a valutare, da un lato, l'interesse del lavoratore a realizzare l'unità familiare e, dall'altro, l'interesse dell'Amministrazione  Penitenziariaall'efficienza ed efficacia del servizio, avente pari rango costituzionale, giungendo alla determinazione negativa per il ricorrente, in ragione del disagio che il movimento avrebbe determinato alle esigenze di servizio della casa Circondariale di Milano Bollate e del Provveditorato di appartenenza.

Pertanto, l'Amministrazione resistente, con l'adozione del secondo provvedimento in data 14 aprile 2008, come integrato dal provvedimento del 26 maggio 2008, della cui nullità si duole ora il ricorrente, ha adempiuto al dictum rinvenibile nella decisione in esame, avendo posto in essere un nuovo procedimento sull'istanza precedentemente respinta, entrando nel merito della richiesta ivi contenuta, ed esplicitando le ragioni per cui si è ritenuto di non potere accordare l'assegnazione temporanea, sulla base di una valutazione discrezionale delle esigenze di servizio.

La contestazione delle ragioni ivi addotte non può essere ricondotta, allora, ad una violazione od elusione del giudicato, giusta le coordinate sopra indicate, ma alla esplicitazione delle scelte organizzative che l'Amministrazione ha riassunto in nuovo provvedimento, quale prosieguo dell'azione amministrativa sollecitata dal giudice.

Il motivo deve essere, pertanto, respinto.

Non ha, peraltro, miglior sorte l'esame del secondo motivo, con cui assume il ricorrente il difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento impugnato, in quanto basato sull'erroneo presupposto dell'appartenenza del medesimo alla Casa Circondariale di Milano S.V. e non a quella di Milano Bollate.

Deve essere precisato che il beneficio previsto dall'art. 42 bis, D.Lgs. n. 151 del 2001, consiste nella possibilità per il pubblico dipendente, con un figlio di età inferiore a tre anni, di chiedere l'assegnazione ad una sede di servizio nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, ma non costituisce un diritto incondizionato del dipendente al ricorrere della particolare condizione familiare. L'invocato art. 42-bis specifica, infatti, che il beneficio può essere concesso "subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione".

Dunque, il provvedimento di assegnazione temporanea è rimesso ad una valutazione discrezionale dell'Amministrazione ed è soggetto ad una duplice condizione: che nella sede di destinazione vi sia un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva, condizione, questa, imprescindibile nel senso che in caso contrario il beneficio non può essere concesso; che vi sia l'assenso delle Amministrazioni di provenienza e di destinazione, con la conseguenza che, ancorché ricorra il requisito della vacanza e disponibilità del posto, il beneficio può essere negato in considerazione delle esigenze di servizio della struttura di provenienza e di quella di destinazione. L'eventuale dissenso, tuttavia, deve essere motivato, il che evidenzia il quid di discrezionalità che connota la valutazione della seconda condizione.

Nel caso che ne occupa, il ricorrente non ha considerato che il provvedimento del 14 aprile 2008 è stato modificato in data 26 maggio 2008, e che dà ampiamente conto della valutazione effettuata delle esigenze di servizio, essendo state esaminate le criticità di organico nell'istituto di provenienza del ricorrente (Casa di Reclusione di Milano Bollate) e, in generale, dell'intero contesto del Provveditorato Regionale di Milano, al contrario degli istituti di destinazione (Ascoli Piceno e Teramo), che non evidenziano tali problematiche. Pertanto, l'esame della motivazione adottata a suffragio del diniego evidenzia che il provvedimento, oltre ad essere sorretto da sufficienti ragioni è correttamente centrato sulla sede di provenienza del ricorrente, il che destituisce di fondamento la censura in proposito avanzata.

La valutazione complessiva delle censure dedotte evidenzia, in definitiva, l'infondatezza del ricorso che, pertanto, deve essere respinto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima Quater, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore del resistente Ministero della Giustizia, liquidate in complessivi Euro 2.000,00 (duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2016 con l'intervento dei magistrati:

Giampiero Lo Presti, Presidente FF

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

Fabio Mattei, Consigliere