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Home Page> Articolo> Pubblicato il: 23/03/2016  -  stampato il 03/12/2016


Legge 104-92, decesso del familiare assistito: Poliziotto penitenziario perde ricorso al TAR

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 2465 del 2016, proposto da: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avv. Nicola Soracco, con cui è domiciliato elettivamente presso la Segreteria del Tar Lazio in Roma, Via Flaminia, 189;

contro

Il Ministero della Giustizia (D.A.P.), in persona del Ministro, p. t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

del provvedimento n. M_DG-GDAP-0403190 - 30/11/2015 del 1 dicembre 2015, emesso dal Direttore Generale del Personale della Formazione del Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria  del Ministero della Giustizia, notificato al ricorrente in data 3 dicembre 2015, recante il decreto di revoca del trasferimento del ricorrente ai sensi dell'art.33, comma 5, L. n. 104 del 1992;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia (D.A.P.);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2016 il Cons. Donatella Scala e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm., e ritenuta la sussistenza dei presupposti ivi richiesti per la definizione del giudizio in esito alla udienza cautelare;

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

Il ricorrente, Agente Scelto del Corpo di polizia  penitenziaria assegnato dal 2013 presso la Casa Circondariale di Civitavecchia in applicazione dell'art. 33, comma 5, L. n. 104 del 1992, impugna ora il provvedimento con cui l'intimata Amministrazione ha disposto la revoca del trasferimento a seguito della comunicazione dell'avvenuto decesso del disabile congiunto che assisteva.

Deduce, al riguardo, la violazione dell'art. 10 bis, L. n. 241 del 1990; eccesso di potere per falsità dei presupposti applicativi, sviamento della funzione tipica dell'istituto e travisamento dei fatti; motivazione incongrua; illogicità manifesta e/o irragionevolezza del provvedimento impugnato e chiede, pertanto, l'annullamento dell'atto impugnato, con condanna dell'Amministrazione intimata, per l'effetto, a disporre il suo trasferimento definitivo presso la Casa Circondariale di Civitavecchia o, in via subordinata, presso la Casa di reclusione di Civitavecchia o presso la Casa Circondariale di Roma Rebibbia, sede che, ove avesse potuto partecipare all'interpello nazionale, avrebbe già potuto raggiungere.

Si è costituita in giudizio l'Avvocatura Generale dello Stato in difesa dell'Amministrazione intimata, eccependo l'infondatezza del ricorso di cui ha chiesto il rigetto.

Il ricorso è manifestamente infondato.

Con la prima censura il ricorrente lamenta l'omessa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della domanda che avrebbe precluso al ricorrente di presentare le proprie osservazioni in merito e, in definitiva, di partecipare al relativo procedimento.

Deve essere rilevato che, nel caso in esame, l'Amministrazione ha emanato d'ufficio un atto amministrativo di secondo grado, quale la revoca in impugnativa, in relazione al quale, siccome incidente su posizioni giuridiche originate da un precedente atto, trovano applicazione gli artt. 7 e 8, L. n. 241 del 1990, che prevedono l'obbligo di portare a conoscenza degli interessati dell'esistenza di un procedimento che li riguarda, e non l'art. 10 bis della medesima legge, della cui violazione si duole invece il ricorrente, che attiene, piuttosto, ai procedimenti avviati su istanza di parte e che, dunque, già a conoscenza della sussistenza di un procedimento in itinere, partecipa al procedimento nel caso in cui questo possa concludersi in senso sfavorevole attraverso il preavviso di rigetto.

Tanto chiarito, non sussistono vizi di natura procedimentale atteso che, come si ricava agevolmente dalla documentazione in atti, oltre che dalle premesse del provvedimento impugnato, questo è stato preceduto da rituale comunicazione del 24 agosto 2015 di avvio del procedimento di revoca del trasferimento precedentemente disposto, con cui l'Amministrazione ha osteso preventivamente le ragioni della determinazione da assumere, ed ha consentito al ricorrente di produrre in merito le proprie osservazioni, che hanno costituito oggetto di specifica valutazione ai fini parola.

Con il secondo motivo, il ricorrente denuncia la violazione della circolare n. 0253970/2006 che, distinguendo l'assegnazione temporanea del dipendente presso una sede diversa dal trasferimento, istituto invece dotato del carattere della definitività, evidenzierebbe l'illegittimità della revoca del provvedimento con cui il ricorrente era stato assegnato a Civitavecchia, in quanto idoneo a sostenere un trasferimento definitivo.

La tesi non è condivisibile.

Occorre considerare, in proposito, che la revoca del trasferimento del ricorrente a suo tempo disposto presso la Casa circondariale di Civitavecchia è suffragata dall'avvenuto decesso del congiunto disabile, avvenuta nel mese di luglio 2015.

Come noto, l'art. 33, comma 5, L. n. 104 del 1992, sulla cui base era stato disposto il movimento del ricorrente nel 2013 dalla Casa di reclusione di Volterra alla sede di Civitavecchia, introduce per il lavoratore dipendente che assiste persona con handicap in situazione di gravità il diritto di scelta, ove possibile, della sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere, senza che questi possa essere successivamente trasferito in assenza del suo consenso ad altra sede; peraltro, il successivo comma 7 bis, del medesimo art. 33, prevede la decadenza dai diritti di cui alla norma in esame, "qualora il datore di lavoro o l'INPS accerti l'insussistenza o il venir meno delle condizioni richieste per la legittima fruizione dei medesimi diritti". Dunque, è la stessa L. n. 104 del 1992 a evidenziare la natura temporanea e non definitiva dei trasferimenti dei lavoratori dipendenti, siano essi pubblici o privati, in quanto ancorata alla permanenza delle condizioni che ne avevano giustificato l'adozione.

Emerge, allora, con tutta evidenza che la scelta della sede in forza della L. n. 104 del 1992 non è un beneficio che la normativa assicura permanentemente al dipendente che presta assistenza a un congiunto disabile, bensì si atteggia quale strumento derogatorio del principio di parità di trattamento vigente in materia di trasferimenti a domanda dei dipendenti, al limitato fine di garantire e rendere effettiva l'assistenza al congiunto disabile per il periodo in cui ciò si rende necessario, in specifica applicazione delle norme la cui ratio è solo quella di assicurare un adeguato sostegno alle persone in situazione di handicap grave.

Ne consegue che il provvedimento di trasferimento disposto ai sensi della L. n. 104 del 1992 non determina un diritto autonomo del dipendente, dovendo invece sussistere a tali fini il presupposto della necessità dell'assistenza al congiunto disabile sia al momento dell'emanazione del trasferimento, ma anche per tutto il periodo di esecuzione dello stesso.

Le considerazioni ora spese evidenziano che, al contrario di quanto sostiene il ricorrente, il provvedimento a suo tempo assunto nei propri riguardi non era idoneo a garantirgli una posizione definitiva, id est, immutabile nel tempo per cui è legittima la revoca del trasferimento per essere venuto meno il motivo dell'assistenza al congiunto, che tale provvedimento doveva soddisfare in applicazione della L. n. 104 del 1992.

E', per altrettanto, infondato il terzo motivo, con cui si deduce l'omesso bilanciamento di tutti gli interessi in gioco non essendo state prese in considerazione le esigenze familiari e personali del ricorrente oltre alle attuali condizioni di salute del medesimo, in atto convalescente, attesa l'inidoneità di tali ulteriori elementi a consentire alcuna deroga all'ordinario principio di parità di trattamento dei dipendenti che aspirano al trasferimento in una determinata sede, possibile solo in virtù della ratio derogatoria di cui alla normativa agevolativa dettata per il dipendente che presta assistenza a un congiunto disabile, di cui si è detto sopra.

Anche il quarto motivo, ove viene evidenziato il non pertinente richiamo nelle premesse del provvedimento impugnato alla circolare n. 0457451-2012, con cui l'Amministrazione si limita ad affermare che "Nel caso di cessazione dei presupposti l'amministrazione avvierà d'ufficio le procedure di revoca del trasferimento" senza, pertanto, individuare i presupposti al verificarsi dei quali il beneficio concesso vada revocato, deve essere respinto, tenuto conto che la disposizione in esame si aggancia coerentemente con quanto già prevede con chiarezza la L. n. 104 del 1992, il cui art. 33, comma 7 bis, sopra esaminato, stabilisce inequivocabilmente la necessità della sussistenza e perduranza dei presupposti che soli possono giustificare il provvedimento di trasferimento.

E', infine, infondata la censura in esame anche sotto il diverso profilo dell'illegittimità della parte motiva del provvedimento con cui è evidenziata la comparazione della propria situazione con quella di altri dipendenti, utilmente collocati nella graduatoria relativa alla procedura di mobilità, non potrebbero ottenere il trasferimento presso la sede di Civitavecchia in costanza della illegittima copertura di un posto in organico, non essendo stato tenuto in conto che al ricorrente medesimo è stata interdetta la possibilità di partecipare agli annuali interpelli di mobilità ordinaria in quanto trasferito ex L. n. 104 del 1992.

In proposito, è sufficiente ribadire che la natura del trasferimento ex L. n. 104 del 1992 ha funzione solo temporaneamente derogatoria all'ordinario principio di par condicio che l'Amministrazione deve osservare in materia di trasferimento dei propri dipendenti; ne consegue la doverosità, oltre che coerenza con tali principi, della ponderazione effettuata dalla resistente Amministrazione con gli interessi di altri dipendenti direttamente interessati ad ottenere l'assegnazione presso la sede di Civitavecchia, in quanto utilmente inseriti in graduatoria in esito a interpello per mobilità, e che subirebbero un ingiusto pregiudizio a causa della ingiustificata perdurante copertura del posto sinora occupato dal ricorrente sulla base di un presupposto (assistenza al congiunto disabile) non più sussistente.

In conclusione, il provvedimento impugnato resiste alle censure rivelatesi manifestamente infondate per cui il ricorso deve essere respinto; le spese del giudizio seguono la soccombenza, giusta la liquidazione in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima Quater, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore del resistente Ministero della Giustizia, liquidate in Euro 1.000,00 (mille/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui agli artt. 52 commi 1,2 e 5 e 22, comma 8, D.Lgs. n. 196 del 2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2016 con l'intervento dei magistrati:

Giampiero Lo Presti, Presidente FF

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

Fabio Mattei, Consigliere