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Home Page> Articolo> Pubblicato il: 27/05/2016  -  stampato il 20/01/2017


Agente ottiene assegnazione ma non il trasferimento per la Legge 104/92: perde ricorso al TAR

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1881 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avv. Vittorio Fiasconaro, con domicilio eletto presso lo studio del predetto difensore in Palermo, via Goethe n. 1;

contro

- il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, siti in Palermo, via A. De Gasperi n. 81, è per legge domiciliato;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo

- del Provv. n. GDAP-0079603-2015 emesso dal Ministero della Giustizia - Ufficio Terzo del Corpo di polizia penitenziaria  in data 6 marzo 2015, avente ad oggetto il rigetto della domanda di trasferimento avanzata dalla ricorrente;

- ove occorra, della circolare 28.12.2012 n. 0457451-2012 emessa dal Ministero della Giustizia - D.A.P.;

- e di ogni atto o provvedimento ad esso presupposto, conseguente o, comunque, connesso ancorché di nome o contenuto non conosciuto

quanto al ricorso per motivi aggiunti

- del Provv. n. 13529 del 18 dicembre 2015 del Ministero della Giustizia, Dipartimento dell'Amministrazione  Penitenziaria , con il quale è stata accolta l'istanza di trasferimento dalla Casa Circondariale di Agrigento alla Casa Circondariale di Termini Imerese, presentata dalla ricorrente in data 24.10.2014 ai sensi dell'art. 3, comma 5, della L. n. 104 del 1992, nella parte in cui viene disposto non il trasferimento, come richiesto, ma l'assegnazione, nonché nella parte in cui gli effetti del provvedimento stesso vengono subordinati alla permanenza dei presupposti di applicabilità della L. n. 104 del 1992;

Visti il ricorso introduttivo e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Vista l'ordinanza cautelare n. 778/2015;

Vista la documentazione depositata dall'Avvocatura dello Stato per la resistente amministrazione;

Vista l'ordinanza n. 1320/2015;

Vista la documentazione depositata dalla resistente Amministrazione;

Visti il ricorso per motivi aggiunti e i relativi allegati;

Viste le memorie conclusive depositate da entrambe le parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere dott.ssa Maria Cappellano;

Uditi all'udienza pubblica del giorno 12 maggio 2016 i difensori delle parti, come specificato nel verbale;

Svolgimento del processo

A. - Con il ricorso introduttivo, ritualmente notificato e depositato, l'odierna istante - agente di Polizia  Penitenziaria  in servizio, al momento della proposizione del ricorso, presso l'Istituto Penitenziario di Agrigento - ha impugnato il provvedimento specificato in epigrafe, con il quale l'intimata Amministrazione  Penitenziaria ha respinto l'istanza di trasferimento presentata dalla predetta ai sensi dell'art. 33 della L. n. 104 del 1992.

Espone, al riguardo:

- di avere presentato detta istanza in data 24.10.2014 al fine di essere trasferita dalla sede di Agrigento a quella di Termini Imerese per assistere la sorella, affetta da una gravissima ed incurabile disabilità;

- di avere ricevuto il Provv. del 06 marzo 2015, di rigetto dell'istanza, pur nella asserita sussistenza dei presupposti di legge, ma in ragione di una carenza di organico dell'Istituto di appartenenza, anche in applicazione della circolare 28.12.2012 n. 0457451-2012 emessa dal Ministero della Giustizia - D.A.P..

Si duole del provvedimento negativo affidando il ricorso all'articolata censura di:

Violazione o falsa applicazione degli articoli 3 e 33 della L. n. 104 del 1992 - violazione dell'art. 3 della L. n. 241 del 1990 - motivazione insufficiente - Eccesso di potere per travisamento dei fatti e contraddittorietà, in quanto la motivazione si presenterebbe generica, in relazione alla lesione all'organizzazione che si determinerebbe per effetto del richiesto trasferimento, non adeguatamente correlata alla situazione di estrema gravità della disabile da assistere; né sarebbe chiaro a quale capienza ipotetica sia parametrato il numero di 36 agenti previste, né la circostanza che l'Istituto di destinazione (Termini Imerese), pur non prevedendo la presenza di detenute in quanto istituto di reclusione maschile, ha una previsione, in organico, di n. 5 unità femminili, con la effettiva presenza di tre unità.

Ha, quindi, chiesto, previo accoglimento dell'istanza cautelare, l'annullamento del provvedimento impugnato.

B. - Si è costituita in giudizio l'Amministrazione intimata.

C. - Con ordinanza n. 778/2015 è stata accolta l'istanza cautelare ai fini del riesame.

La resistente Amministrazione ha depositato documentazione.

Quindi, con successiva ordinanza n. 1320/2015 è stata accolta l'istanza di esecuzione della citata ordinanza cautelare, con conseguente adempimento e deposito della relativa documentazione da parte della p.a..

D. - Il provvedimento adottato in esito al disposto riesame - con il quale è stata accolta l'istanza di trasferimento dalla Casa Circondariale di Agrigento alla Casa Circondariale di Termini Imerese, con decorrenza 11.01.2016 - è stato impugnato con ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato e depositato, nella parte in cui viene disposto non già il trasferimento, come richiesto, ma l'assegnazione; nonché, nella parte in cui gli effetti del provvedimento stesso sono subordinati alla permanenza dei presupposti di applicabilità della L. n. 104 del 1992.

Deduce, al riguardo, le censure di:

1) Violazione o falsa applicazione dell'articolo 33, co. 5, L. n. 104 del 1992, in quanto il provvedimento impugnato avrebbe disposto non già il trasferimento della ricorrente, bensì la mera "assegnazione" presso la sede richiesta, negandole quindi il diritto ad un trasferimento definitivo;

2) Violazione o falsa applicazione dell'articolo 33, co. 5, L. n. 104 del 1992, in quanto gli effetti di tale spostamento di sede sarebbero stati illegittimamente subordinati alla permanenza dei presupposti per l'assistenza alla sorella disabile, con conseguente automatico ritrasferimento della ricorrente presso la sede di Agrigento al sopraggiungere del decesso della persona assistita; laddove l'art. 33, co. 7 bis, della stessa L. n. 104 del 1992 dovrebbe intendersi riferito ai soli permessi retribuiti;

3) violazione dell'art. 3 della L. n. 241 del 1990, in quanto, su tale punto, il provvedimento di assegnazione sarebbe motivato in maniera generica;

4)eccesso di potere per contraddittorietà - eccesso di potere per sviamento, in quanto la necessità del rientro presso la sede di provenienza, una volta venuti meno i presupposti del disposto trasferimento, si porrebbe in contraddizione con il rilevato mutamento dell'assetto delle risorse umane nella stessa sede; configurandosi altresì uno sviamento di potere.

E. - L'Avvocatura dello Stato ha avversato il complessivo gravame, chiedendone il rigetto, in quanto infondato, facendo leva anche sul tenore testuale dell'art. 33, co. 7 bis, della L. n. 104 del 1992, chiedendo la condanna alle spese di giudizio; con conseguente replica di parte ricorrente.

F. - All'udienza pubblica del giorno 12 maggio 2016 il ricorso è stato posto in decisione su conforme richiesta dei difensori delle parti, presenti come da verbale.

Motivi della decisione

A. - Viene in decisione il complessivo gravame promosso dalla Sig.ra -OMISSIS-, inizialmente proposto avverso il diniego di trasferimento richiesto ai sensi dell'art. 33, co. 5, della L. n. 104 del 1992; successivamente, nei confronti dell'assegnazione disposta dalla resistente Amministrazione presso la sede richiesta, nella parte in cui gli effetti del provvedimento vengono subordinati alla permanenza dei presupposti di applicabilità della L. n. 104 del 1992.

B. - Deve preliminarmente rilevarsi che il diniego di trasferimento, impugnato con il ricorso introduttivo, è stato superato dal provvedimento, oggetto di ricorso per motivi aggiunti, di assegnazione della ricorrente presso l'istituto penitenziario di Termini Imerese, sede espressamente richiesta dalla predetta.

Poiché l'interesse si è concentrato sul nuovo provvedimento, di cui viene censurata, in sintesi, la natura provvisoria e condizionata, il ricorso introduttivo va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

C. - Il ricorso per motivi aggiunti è infondato.

C.1. - Con il primo motivo la ricorrente sostiene che il provvedimento, nel disporre non già il "trasferimento", bensì la mera "assegnazione" presso la sede richiesta, finirebbe per negare il diritto della predetta ad un trasferimento definitivo.

La censura non merita adesione.

Osserva il Collegio che l'esplicito richiamo operato dal provvedimento sia all'istanza presentata ai sensi del citato art. 33, co. 5 L. n. 104 del 1992, sia alla circolare del 28.12.2012 - avente ad oggetto i "trasferimenti del personale del Corpo" disposti in applicazione del citato art. 33, co. 5 L. n. 104 del 1992 - rende evidente come, nel provvedimento censurato, il termine "assegnazione" sia stato utilizzato come sinonimo di "trasferimento", come, del resto, confermato dalla difesa erariale nella memoria conclusiva e non efficacemente smentito ex adverso.

Altra, e più sostanziale, questione, oggetto del secondo motivo, è se sia legittimo il trasferimento così disposto - a prescindere dall'espressione utilizzata - la cui efficacia risulta agganciata alla permanenza dei presupposti previsti dalla L. n. 104 del 1992, che hanno portato all'accoglimento dell'istanza.

C.2. - Può, quindi, passarsi all'esame della seconda censura, la quale non merita accoglimento.

Costituisce, ad avviso del Collegio, un insormontabile ostacolo alla prospettazione di parte ricorrente la chiara formulazione dell'art. 33, co. 7 bis, della L. n. 104 del 1992 - aggiunto dall'art. 24, co. 1, lett. c), della L. n. 183 del 2010 - il quale stabilisce che "7-bis. Ferma restando la verifica dei presupposti per l'accertamento della responsabilità disciplinare, il lavoratore di cui al comma 3 decade dai diritti di cui al presente articolo, qualora il datore di lavoro o l'INPS accerti l'insussistenza o il venir meno delle condizioni richieste per la legittima fruizione dei medesimi diritti. Dall'attuazione delle disposizioni di cui al presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.".

La disposizione, come è reso palese dal suo tenore letterale, stabilisce la decadenza da tutti i diritti previsti dalla norma (art. 33) - e, quindi, anche dal diritto al trasferimento - nell'ipotesi in cui vengano meno le condizioni, che hanno determinato, per quanto qui di interesse, lo spostamento di sede ai sensi del comma 5 della stessa disposizione.

Come rilevato dalla giurisprudenza, in fattispecie analoga, "...Dunque, è la stessa L. n. 104 del 1992 a evidenziare la natura temporanea e non definitiva dei trasferimenti dei lavoratori dipendenti, siano essi pubblici o privati, in quanto ancorata alla permanenza delle condizioni che ne avevano giustificato l'adozione.

Emerge, allora, con tutta evidenza che la scelta della sede in forza della L. n. 104 del 1992 non è un beneficio che la normativa assicura permanentemente al dipendente che presta assistenza a un congiunto disabile, bensì si atteggia quale strumento derogatorio del principio di parità di trattamento vigente in materia di trasferimenti a domanda dei dipendenti, al limitato fine di garantire e rendere effettiva l'assistenza al congiunto disabile per il periodo in cui ciò si rende necessario, in specifica applicazione delle norme la cui ratio è solo quella di assicurare un adeguato sostegno alle persone in situazione di handicap grave.

Ne consegue che il provvedimento di trasferimento disposto ai sensi della L. n. 104 del 1992 non determina un diritto autonomo del dipendente, dovendo invece sussistere a tali fini il presupposto della necessità dell'assistenza al congiunto disabile sia al momento dell'emanazione del trasferimento, ma anche per tutto il periodo di esecuzione dello stesso (cfr. T.A.R. Lazio, 23 marzo 2016, Sez. I quater, n. 3618; nello stesso senso, T.A.R. Lazio, Sez. I quater, 21 febbraio 2014, n. 2117).

La circostanza, poi, che l'Amministrazione possa e debba valutare le esigenze organizzative e la migliore tutela dell'interesse pubblico, è questione che la stessa p.a. deve affrontare, oltre che in fase di valutazione dell'istanza di trasferimento ex art. 33, anche allorquando la risorsa umana, eventualmente trasferita, diventerà nuovamente utilizzabile.

Ragionando diversamente - e seguendo la prospettazione di parte ricorrente - si perverrebbe al risultato, non conforme allo spirito e alla ratio della normativa a tutela dei disabili, di eludere la disciplina vigente in materia di trasferimenti, laddove l'obiettivo della L. n. 104 del 1992 è, e rimane, quello di assicurare un'effettiva tutela al familiare affetto da una disabilità grave.

C.3. - Per quanto appena chiarito in ordine all'infondatezza del secondo motivo, non può trovare accoglimento neppure il dedotto difetto di motivazione su tale aspetto del provvedimento.

Sotto tale profilo, deve anche rilevarsi che nel gravato trasferimento vi è un esplicito rinvio alla citata circolare 28.12.2012 n. 0457451-2012 emessa dal Ministero della Giustizia - D.A.P., la quale, al paragrafo 22, stabilisce che "Nel caso di cessazione dei presupposti, l'Amministrazione avvierà d'ufficio la procedura di revoca del trasferimento", agganciandosi coerentemente a quanto già chiaramente previsto dal su riportato art. 33, co. 7 bis (v. circolare allegata al ricorso introduttivo, sull'applicazione dell'art. 33, co. 5, della L. n. 104 del 1992).

Ne consegue che tutta la disciplina dei trasferimenti disposti ai sensi della L. n. 104 del 1992 subordina il trasferimento alla sussistenza e perduranza dei presupposti normativamente previsti.

Né, ad avviso del Collegio, può supportare la tesi di parte ricorrente il precedente invocato (Cons. St., sentenza n. 29/2011), atteso che: a) la decisione del Giudice di appello si riferisce ad una fattispecie di assegnazione provvisoria trasformata in definitiva grazie all'applicazione della L. n. 104 del 1992, sicché, il riferimento al diritto alla stabilità della sede è riferito al caso, ivi esaminato, dell'assegnazione temporanea; b) si tratta, comunque, di una fattispecie antecedente all'introduzione del comma 7 bis nell'art. 33 della L. n. 104 del 1992, che, come sopra rilevato, aggancia tutti i diritti disciplinati dalla norma (quindi, anche quello al trasferimento) alla permanenza delle condizioni che hanno determinato l'accoglimento dell'istanza per la fruizione del beneficio.

C.4. - Non merita adesione neppure il quarto ed ultimo motivo.

Parte ricorrente deduce, sotto un primo profilo, il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà, con particolare riferimento all'asserito contrasto tra la necessità del rientro presso la sede di provenienza (una volta venuti meno i presupposti del disposto trasferimento) e il rilevato mutamento dell'assetto delle risorse umane nella stessa sede.

Orbene, non si ravvisa tale contraddittorietà, atteso che, per un verso, la decadenza dal beneficio è prevista dalla legge; per altro verso, la valutazione sul fabbisogno delle sedi interessate costituisce, come già accennato, un passaggio indispensabile anche nell'esame di tale tipologia di istanze, in quanto l'Amministrazione deve attentamente valutare, e bilanciare, l'interesse del richiedente con quello della sede, in cui il predetto presta servizio;e ciò, anche considerando che, rispetto al beneficio del trasferimento exart. 33 della L. n. 104 del 1992, la posizione del dipendente pubblico, il quale ne richieda la concessione, non può qualificarsi come un diritto soggettivo, ma costituisce un interesse legittimo, e spetta all'Amministrazione valutarne la richiesta alla luce delle esigenze organizzative e di efficienza complessiva del servizio (v., in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 maggio 2015, n. 2426).

La piena coerenza del provvedimento di trasferimento con quanto disposto dal citato art. 33, co. 7 bis, rende privo di consistenza l'ulteriore profilo di eccesso di potere per sviamento.

D. - Per tutto quanto esposto e rilevato, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse; il ricorso per motivi aggiunti, in quanto infondato, deve essere rigettato, con salvezza dell'impugnato Provv. n. 13529 del 18 dicembre 2015.

E. -Avuto riguardo agli specifici profili della controversia, nonché alla parziale soccombenza di parte ricorrente, sussistono i presupposti per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e integrato dai motivi aggiunti:

a) dichiara il ricorso introduttivo improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse;

b) rigetta il ricorso per motivi aggiunti;

c) spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare -OMISSIS-.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Calogero Ferlisi, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere

Maria Cappellano, Consigliere, Estensore