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Home Page> Articolo> Pubblicato il: 14/11/2012  -  stampato il 06/12/2016


Errori gestionali della pubblica amministrazione, contenziosi e soccombenze in giudizio

CAPITOLO I

 

IL BUON ANDAMENTO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E LE CONDOTTE MATERIALI E PROVVEDIMENTALI DEI SUOI DIPENDENTI

 

  • : 1.1. Buon andamento e risultato: parametri dell’azione amministrativa nel rispetto del principio di legalità – 1.2. Principio costituzionale di imparzialità e suoi corollari –  1.3. La trasparenza dell’azione amministrativa ed il diritto di accesso ai documenti amministrativi  –  1.4. La responsabilità nell’esercizio dell’attività amministrativa – 1.5. Condotte materiali e provvedimentali dei pubblici dipendenti.

 

  1. Buon andamento e risultato: parametri dell’azione amministrativa nel rispetto del principio di legalità.

 

Il principio di buona amministrazione enunciato dall’articolo 97 della carta costituzionale indica l’obbligo per i funzionari amministrativi, ma più in generale per tutti gli operatori della Pubblica Amministrazione, di svolgere la propria attività secondo le modalità più idonee ed opportune al fine di garantire l’efficacia, efficienza, speditezza ed economicità dell’azione amministrativa con il minor sacrificio degli interessi particolari dei singoli.

Tale principio costituzionale trova rispondenza nell’articolo 13 del T.U. degli impiegati civili dello Stato (D.P.R. 3/57) per il quale l’impiegato deve prestare tutta la sua opera nel disimpegno delle mansioni che gli sono affidate, curando, in conformità delle leggi, con diligenza e nel miglior modo, l’interesse dell’amministrazione per il pubblico bene.

Costituiscono articolazioni del principio di buona amministrazione i criteri di efficacia e di economicità enunciati dall’articolo 1 della legge 241/90 in tema di procedimento amministrativo. In specie, il criterio di economicità, mutuato dalla logica imprenditoriale, impone alla Pubblica Amministrazione di conseguire l’ottimizzazione dei risultati in relazione ai mezzi a disposizione. Il criterio di efficacia, invece, indica, sempre in un’ottica aziendalistica, l’idoneità dell’azione amministrativa a perseguire gli obiettivi legislativamente enucleati in tema di tutela degli interessi pubblici. L’esplicita previsione legislativa di tali criteri, è gravida di implicazioni di carattere processuale. Difatti, in passato, dottrina e giurisprudenza escludevano la possibilità di far valere le violazioni degli stessi in sede giurisdizionale, ritenendo che tali criteri, al pari degli altri precetti riconducibili al principio di buona amministrazione, concernessero il merito, e non la legittimità, dell’azione amministrativa.

Dopo l’entrata in vigore della legge 241/90, atteso il loro formale riconoscimento ad opera di quest’ultima, i criteri di economicità e di efficacia non costituiscono più regole metagiuridiche afferenti al merito, ma sono precetti facenti parte dell’ordinamento generale ed attinenti alla legittimità dell’operato dei pubblici poteri. Pertanto, la deducibilità in sede giurisdizionale amministrativa delle loro violazioni, integranti il vizio di violazione di legge, o, secondo la Corte dei Conti,[1] il vizio di eccesso di potere.

Da qui la necessità di intraprendere un percorso di analisi, tendente a cogliere i nessi tra principio di "buon andamento" e "raggiungimento del risultato", che induce a riflettere sulla ragion d’essere dei due imprescindibili elementi regolatori dell’azione amministrativa.

Per meglio verificarne la complementarietà o la similarità, è significativa una riflessione preliminare sul nuovo “modus agendi” della P.A. modellato sul criterio del "risultato".

Responsabilità per risultati in un’amministrazione di risultato sono, infatti, espressioni sintesi di un percorso di revisione ed innovazione legislativa degli ultimi anni ’90 avviato con la già menzionata legge n.241/1990 nonché dai Decreti Legislativi n.29/1993; n.80/1998 e n.165/2001, cui fanno seguito le recenti modifiche ed integrazioni alla Legge n.241/1990 apportate dalla Legge n.15/2005 e dal Decreto Legge 35/2005 convertito con modificazioni nella Legge n. 80/2005, che assegna al conseguimento del risultato la funzione di principio e norma dell’azione giuridica della Pubblica Amministrazione.

Alla luce di tali ultime novelle legislative, la giurisprudenza, ma anche i contributi dottrinali più recenti, nel definire il principio di buon andamento, riscattano l’espressione di “amministrazione di risultato” da una condizione di subalternità rispetto a quella utilizzata in passato di “amministrazione per atti”, ed infatti con tale formulazione si indicano, come si è visto, responsabilità imputabili non solo all’azione e all’organizzazione in sé, ma, soprattutto, al risultato.

Quest’ultimo, pertanto, assume rilievo giuridico in quanto elemento di riferimento nel rapporto tra organo politico e organo amministrativo; parametro di valutazione nei controlli interni; criterio per la ripartizione delle riserve; parametro valutativo della responsabilità dirigenziale.

Legalità e risultato, dunque, superato il limite dell’alternatività, instaurano un rapporto di integrazione: non è, ovviamente, penalizzata, in tal senso, la legalità a favore del risultato, ma è quest’ultima a rafforzarsi come valore sotteso al principio di legalità.

 

1.2  Principio costituzionale di imparzialità e suoi corollari.

 

Lo sviluppo normativo avviato negli anni ’90 ha, come visto finora, riempito dei contenuti di efficacia, efficienza ed economicità la volontà dell’assemblea costituente di organizzare la pubblica amministrazione secondo il principio costituzionale di buon andamento. Tuttavia il raggiungimento del risultato, nella accezione aziendale sinora osservata, deve tener conto, fondendosi con esso, di un ulteriore valore fondamentale imposto dalla carta costituzionale, a salvaguardia della pacifica convivenza e della tutela degli interessi collettivi, all’azione amministrativa e conseguentemente all’operato dei suoi dipendenti, ovvero l’imparzialità.

Tale principio impone all’apparato amministrativo di assumere posizioni equidistanti tra i molteplici soggetti, pubblici o privati, che con esso vengono in contatto, differenziandolo dagli altri attori della collettività sociale.

Va da sé che nel contesto, così delineato, i dipendenti pubblici devono ispirare le loro condotte gestionali secondo criteri di logicità e congruità, adeguandosi a canoni di razionalità operativa, in modo da evitare l’assunzione di decisioni arbitrarie ed irrazionali.

In sintesi l’operato della pubblica amministrazione deve essere immune da censure sul piano della logica, aderente ai dati di fatto ed agli interessi emersi nel corso dell’istruttoria e coerente con le premesse ed i criteri fissati dalla stessa Pubblica Amministrazione.

L’imparzialità, inoltre, deve essere intesa anche come ragionevolezza che impone, alla Pubblica Amministrazione, in riferimento al caso concreto, l’adozione di un provvedimento proporzionato alle finalità da conseguire, supportato da appropriata motivazione e che tenga conto dell’interesse primario, degli interessi con cui questo può venire in conflitto e di tutte le circostanze di fatto.

Tuttavia, ulteriore specificazione di un amministrazione che si definisce imparziale, va ricercata nella sua capacità di adottare, nell’esercizio dei compiti attribuitigli, soluzioni idonee e necessarie comportanti il minor sacrificio possibile per le posizioni dei privati coinvolti.

Tale ultimo canone di proporzionalità, rafforzativo del principio costituzionale di imparzialità, cui deve ispirarsi l’azione amministrativa, rappresenta, altresì, un principio generale dell’ordinamento giuridico ed implica che la pubblica amministrazione adotti la soluzione idonea ed adeguata, comportante il minor sacrificio possibile per gli interessi compresenti.

 

1.3 La trasparenza dell’azione amministrativa ed il diritto di accesso ai documenti

 amministrativi.

 

L’amministrazione è al servizio del cittadino, e tutta l’attività amministrativa deve quindi, come evidenziato, essere basata sugli aspetti positivi di economicità, imparzialità e buon funzionamento, tuttavia, in mancanza di una assoluta trasparenza, anche tali nobili principi finirebbero per non essere percepiti dalla collettività, ovvero, agevolmente elusi da amministratori inefficienti.

La trasparenza dell’azione amministrativa, introdotta nell’ordinamento giuridico con la legge 241/90 ha importato una serie di interessanti principi cui l’operato della pubblica amministrazione deve ispirarsi e che, se non osservati, possono costituire pregiudizio.

In primo luogo ad un’amministrazione trasparente deriva l’obbligo di non aggravare il procedimento rendendo più gravosa la posizione del cittadino.

L’amministrazione non può, ad esempio, imporre nuovi oneri, oltre a quelli che sono stabiliti dalla legge, né ritardare il procedimento con l’argomento che si devono chiedere nuovi pareri, ecc.-

La pubblica amministrazione ha anche il dovere di concludere il procedimento entro un termine fissato; se l’amministrazione non provvede a determinarlo, esso deve concludersi entro 30 giorni.

Il rispetto del principio di trasparenza è altresì assicurato attraverso l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento all’interessato, ed anche agli altri soggetti interessati al procedimento stesso; ciò al fine di consentirgli di intervenire nel procedimento.

Servente al principio di trasparenza è il principio della motivazione dell’atto amministrativo. Ogni provvedimento amministrativo, che non abbia carattere generale o certificativo, infatti, deve essere motivato. La motivazione è perciò un elemento di validità del provvedimento amministrativo; essa non può consistere in una formula di rito ma deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione.

Per evitare, inoltre che la responsabilità amministrativa si dissolva nell’anonimato, la pubblica amministrazione ha l’obbligo di indicare un preciso centro di imputazione personale e di responsabilità, pertanto come riferimento del cittadino non ci sarà solo l’unità organizzativa responsabile del procedimento ma anche il soggetto fisico, responsabile del procedimento, cui faranno capo l’esecuzione di compiti e l’adozione di provvedimenti.

La massima espressione, infine, del principio di trasparenza è rappresentata dalla possibilità dell’accesso ai documenti amministrativi.

Le norme che riconoscono tale diritto (artt. 22 ss. Legge 241/90) hanno costituito una novità assoluta nell’ordinamento italiano. Infatti il diritto di accesso è riconosciuto a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti. Questi principi determinano un cambiamento profondo nell’attività della pubblica amministrazione che, tuttavia,  detiene il potere di negare tale accesso, nei casi riconducibili a sicurezza e difesa nazionale, relazioni internazionali, politica monetaria e valutaria, ordine pubblico e prevenzione e repressione della criminalità, nonché la riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese (pur se si potrà consentire, agli interessati, la visione degli atti, la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i loro interessi giuridici).

 

  1.  La Responsabilità nell’esercizio dell’attività amministrativa.

 

L’inosservanza dei principi sinora esposti, e più in generale, di tutte le norme, poste a tutela e salvaguardia dei rapporti intersoggettivi fra i consociati e la pubblica Amministrazione, determina, per quest’ultima e per i propri dipendenti inadempienti, una responsabilità per tale attiva, od omissiva, condotta.

Tale responsabilità si differenzia in ragione della gravità della violazione ovvero della sua peculiarità, cui l’ordinamento giuridico ricollega una sanzione penale, civile o amministrativa a carico del trasgressore.

Tutte, comunque, pur presentando caratteri propri che le differenziano, possono essere potenzialmente portatrici di un danno patrimoniale verso terzi, compenetrando la violazione di un diritto soggettivo ovvero di un interesse legittimo suscettibile di risarcimento e  rappresentano errori gestionali che possono condurre alla realizzazione di un danno patrimoniale con conseguente soccombenza in giudizio, arrecando, in virtù del rapporto organico intercorrente tra dipendente ed amministrazione, un danno alla collettività.

Proprio il rapporto di servizio consistente nella relazione intercorrente tra un soggetto inserito nell’apparato della pubblica Amministrazione e quest’ultima, fa nascere un rapporto di immedesimazione organica in cui risiede il fondamento della riconducibilità della responsabilità patrimoniale in capo all’ente.[2] Tale riconducibilità presuppone, tuttavia, che l’attività posta in essere dal dipendente sia e si manifesti come esplicazione dell’attività dell’ente pubblico, e ciò tenda, pur se con abuso di potere, al conseguimento dei fini istituzionali di questo nell’ambito delle attribuzioni dell’ufficio o del servizio cui il dipendente è addetto.[3]

Il tema della responsabilità civile della pubblica Amministrazione, pertanto, si salda a quello della responsabilità dei suoi dipendenti. Se è vero che non può esistere responsabilità dell’ente pubblico in assenza di un fatto illecito del suo dipendente (difettando lo stesso presupposto di attribuzione del fatto all’ente), occorre anche verificare quali siano le conseguenze di questo fatto per il singolo ed il rapporto tra le rispettive azioni.

Va comunque precisato che sia l’articolo 20 della Costituzione che l’articolo 22 del D.P.R. n. 3/1957 non escludono la possibilità per il soggetto danneggiato di agire in giudizio direttamente nei confronti del dipendente pubblico in errore per ottenere il ristoro al danno subito, tuttavia la maggiore solvibilità dell’ente pubblico esclude a priori una simile scelta processuale lasciando poi alla pubblica amministrazione l’onere di rivalsa nei confronti del proprio dipendente. Tale rivalsa, va comunque sottolineato, soprattutto in caso di danni considerevoli difficilmente si concretizza completamente, andando a gravare, di fatto ed in larga misura, sulla collettività.[4]

La responsabilità civile è, pertanto, fonte di danno, ed anche per la pubblica amministrazione, cosi come per i privati,  può avere origine da violazioni di preesistenti obbligazioni, generalmente contrattuali. Tale specie, individuata dall’articolo 1218 del codice civile, è definita responsabilità contrattuale.

Ma la responsabilità civile può anche originare da condotte dolose o colpose dei pubblici dipendenti, capaci di cagionare ad altri un danno ingiusto, al di fuori di preesistenti obblighi contrattuali, ma riconducibili al generale obbligo del “neminem laedere”, ossia l’obbligo di uniformarsi a condotte conformi alle comuni regole di diligenza, perizia e prudenza, tale responsabilità, definita extracontrattuale e riconducibile all’articolo 2043 del codice civile, assume maggiore rilevanza nelle condotte dei pubblici dipendenti risultando, di fatto, quella con maggiore incidenza sul danno erariale cagionato da condotte gestionali errate della pubblica amministrazione.

Anche le ipotesi di violazione delle norme che regolano la fase delle trattative negoziali finalizzate alla conclusione di accordi contrattuali, che si traducano in un danno per la controparte, sono regolate dal codice civile dagli articoli 1337 e 1338 e definite nell’ambito del “genus” responsabilità civile, come responsabilità precontrattuale nella quale può incorrere la pubblica Amministrazione.

Decisamente controverso è il tema della risarcibilità degli interessi legittimi.

Un’interpretazione strettamente letterale dell’articolo 28 della Costituzione troncherebbe sul nascere ogni speculazione metagiuridica poiché tale norma si riferisce unicamente alla lesione di “diritti”.

Tuttavia l’evoluzione dei contributi scientifici ricevuti dalla materia negli ultimi decenni e l’intervento delle istituzioni comunitarie nel campo hanno indotto a radicali mutazioni dell’ordinamento giuridico tendenti ad una interpretazione più ampia del concetto di risarcibilità indicato nell’articolo 28 della nostra carta costituzionale.

L’annullamento di un atto amministrativo impugnato davanti all’organo giurisdizionale amministrativo, infatti, ad oggi, può dar luogo a richieste di risarcibilità che fanno nascere, in capo alla pubblica amministrazione, ulteriori obblighi di risarcimento e conseguente danno erariale derivante da errore gestionale della pubblica amministrazione.

Le recenti introduzioni normative (articolo 7 legge n. 205/2005) attribuiscono al giudice amministrativo la capacità di conoscere e decidere sulle questioni attinenti il risarcimento di danni conseguenti all’attività della pubblica Amministrazione, evolvendo a quest’ultimo competenze precedentemente attribuite al giudice ordinario, tuttavia, tale previsione appare foriera di generare ulteriori delicati problemi.

In particolare, quando il danno arrecato a terzi dalla pubblica Amministrazione, è conseguenza di provvedimenti amministrativi e non di comportamenti materiali appare notevolmente controversa la necessità o meno della c.d. “pregiudiziale demolitoria” (implicante la tempestiva impugnativa, nel termine decadenziale, dell’atto illegittimo) del provvedimento illegittimo rispetto alla connessa pretesa risarcitoria. Sul punto, infatti, l’adunanza plenaria del Consiglio di Sato con sentenze n. 3 del 2003 e n. 12 del 2007 ha inteso riconoscere giuridicamente l’istituto della “pregiudiziale demolitoria” dell’atto impugnato. Di avviso diverso, tuttavia, è risultato il parere delle sezioni unite della Cassazione che con sentenza n. 30254 del 23 dicembre 2008 hanno affermato che: “è soggetta a Cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione la decisione del giudice amministrativo che nega la tutela risarcitoria degli interessi legittimi sul presupposto che l’illegittimità dell’atto debba essere stata precedentemenete richiesta e dichiarata in sede di annullamento”.

 

  1. Condotte materiali e provvedimentali dei pubblici dipendenti.

 

L’attività della pubblica Amministrazione si manifesta attraverso l’estrinsecazione di condotte materiali ovvero l’introduzione giuridica di provvedimenti amministrativi ad opera dei suoi dipendenti.

Tali condotte assumono caratteri di discrezionalità qualora frutto di scelte più o meno libero poste in essere dal dipendente pubblico e tendenti al raggiungimento dei fini collettivi individuati dalla legge. Nei casi in cui è la medesima normativa ad individuare, oltre che gli obiettivi anche i percorsi da seguire per conseguirli, si parlerà di condotte vincolate.

Orbene, mentre appare limitata, al vizio di legittimità, la responsabilità del dipendente pubblico per condotte vincolate, risulta parimenti implicita, come visto in precedenza, la necessità di adeguarsi, nell’esercizio delle attività discrezionali, alle comuni regole di diligenza, perizia e prudenza, la cui inosservanza si traduce in una violazione delle generali regole del “neminem laedere” di cui agli articoli 2043 e seguenti del codice civile.

Sul piano classificatorio, inoltre, avremo condotte unipersonali, quando la manifestazione fenomenica di carattere comportamentale o provvedimentale è frutto di azioni od omissioni riferibili ad un solo dipendente e, di contro, si classificheranno in condotte pluripersonali quando riconducibili ad una pluralità di dipendenti, solitamente gli organi di natura collegiale. In tale ultima ipotesi, sotto il profilo della responsabilità civile i membri del collegio assumono, secondo il principio della responsabilità solidale, pari responsabilità a garanzia del danneggiato, con la sola eccezione dei casi di dissenso esplicito verbalizzato.

In linea generale, pertanto, si può senz’altro affermare che le componenti strutturali della responsabilità patrimoniale della p.a. (condotta, evento, nesso causale, elemento psicologico) siano riconducibili, in primo luogo, ad un elemento oggettivo costituito dalla condotta del pubblico dipendente, riferibile alla p.a. di appartenenza, frutto di azione od omissione, estrinsecatasi con comportamenti materiali o provvedimentali.

Partendo necessariamente dall’elemento soggettivo, osserviamo che esso è caratterizzato dal dolo o dalla colpa. Il dolo, in particolare, consiste nella previsione e volontà dell’evento dannoso, come conseguenza della propria azione od omissione.

A tal proposito occorre distinguere l’ipotesi più grave, ossia l’effettiva volontà di assumere un comportamento errato per provocare un danno, rispetto al dolo eventuale caratterizzato dalla semplice previsione dell’eventualità del verificarsi dell’evento dannoso, come conseguenza delle propria condotta errata ed automatica accettazione del rischio.

La colpa, viceversa, va ricondotta alla negligenza, all’imprudenza o all’imperizia, ovvero all’inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline per inescusabile trascuratezza, superficialità, leggerezza che determinano un comportamento gestionale errato; l’art. 1, legge n. 20/1994 indica come criterio ordinario di imputazione della responsabilità amministrativa patrimoniale la colpa grave dell’agente.

Da un evento lesivo rappresentato dalla “deminutio” patrimoniale sofferta dall’Erario in ragione della condotta illecita del pubblico dipendente.

All’interno di tale definizione sono ricompresi sia il danno diretto, ovvero cagionato direttamente alla p.a. dalla condotta errata del proprio dipendente, sia il danno indiretto, ovvero subito dai privati che la p.a. è tenuta a risarcire nelle sue forme di danno emergente, consistente nelle perdite effettivamente subite, e lucro cessante, ovvero il mancato futuro guadagno.

Elemento finale, della responsabilità patrimoniale, è costituito dal nesso di causalità che deve necessariamente legare, tra loro, condotta ed evento dannoso non potendosi configurare alcuna responsabilità allorché il danno si sarebbe verificato indipendentemente dal comportamento della pubblica Amministrazione (caso fortuito o forza maggiore).

 

CAPITOLO II

 

TIPOLOGIE DI ERRORI ED OMISSIONI PROCEDIMENTALI E COMPORTAMENTALI NELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: CAUSE E POSSIBILI SOLUZIONI

 

SOMMARIO 2.1 Manifestazione dell’attività amministrativa. Atto e procedimento - 2.2 L’errore comportamentale nelle relazioni interpersonali e nella gestione delle risorse umane. Il mobbing - 2.3 L’errore per ritardato od omesso esercizio dell’azione amministrativa - 2.4 L’errore per violazione delle norme in materia di evidenza pubblica - 2.5 Il comportamento illecito della riscossione di tangenti - 2.6 Il disservizio - 2.7 Errori ed omissione nella P.A. – Cause e possibili soluzioni - 2.8 Un ulteriore possibile soluzione. Lo strumento dell’autotutela.

 

2.1 Manifestazione dell’attività amministrativa. Atto e procedimento.

 

L’atto o provvedimento amministrativo[5] consiste in una dichiarazione di volontà, di giudizio, di scienza, posta in essere da un organo della Pubblica amministrazione, nell’esercizio di una attività amministrativa.

Esso si costituisce di alcuni elementi essenziali necessari per la sua esistenza. Pur non essendo palesemente elencati nella vigente normativa, essi sono stati individuati dalla giurisprudenza e dalla dottrina e sono: a) capacità del soggetto; b) dichiarazione; c) contenuto; d) causa; e) forma; f) motivazione.

La capacità del soggetto è riferita alla competenza specifica che deve possedere il soggetto nell’emanarlo.

La dichiarazione rappresenta l’atto con cui la pubblica amministrazione esplicita la sua volontà. Il silenzio della pubblica amministrazione, di per se, non costituisce dichiarazione. Solo in ipotesi ben precise, la legge attribuisce al silenzio il significato di dichiarazione, negativa o positiva.

Il contenuto che rappresenta l’oggetto della dichiarazione di volontà e che deve essere preciso e determinato.

La causa che è lo scopo tipico, costante, rivolto alla realizzazione di un pubblico interesse, che la legge stabilisce per quel determinato atto. La causa esprime la legittimità dell’atto,poiché l’atto amministrativo deve perseguire i fini determinati dalla legge.

La forma è un elemento che si lega alla dichiarazione, la quale deve esprimersi attraverso una determinata veste giuridica. Sono le singole legge che per lo più stabiliscono questa forma, prescrivendo, ad esempio, che l’atto debba avere forma scritta. Per certi atti amministrativi (es. ordini di Polizia) è prescritta la forma orale. Altri atti sono espressi in forma simbolica, come ad esempio la segnaletica stradale. La forma si riferisce anche al tipo di atto (decreto, parere, ecc.).

La forma scritta si traduce anche nella sottoscrizione dell’atto che deve, tra l’altro, consentire di individuare la provenienza dell’atto stesso.

Della motivazione, di cui si è già ampiamente discusso, va osservato che essa è collegata da un lato con la dichiarazione, dall’altro, con la forma. Essa non può consistere in forme stereotipate o generiche, ma deve indicare, in misura congrua ed adeguata, i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione.

Condizione, termine e modo rappresentano gli elementi accidentali dell’atto amministrativo.

La molteplicità di atti amministrativi che per collegamento formano il procedimento amministrativo devono soggiacere ad alcune regole di successione temporale.

La legge 241/90 disciplina con dovizia di particolari tali fasi che in passato erano regolate in modo frammentario, ad ogni modo la dottrina ha suddiviso tali fasi secondo lo schema seguente:

  1. Fase di iniziativa, che comprende tutti gli atti che iniziano il procedimento;
  2. Fase istruttoria, che comprende tutti gli atti rivolti a raccogliere e valutare i vari aspetti (es. pareri, perizie);
  3. Fase dispositiva, che comprende l’atto che stabilisce, dispone;
  4. Fase di controllo, che comprende gli atti rivolti a valutare la legittimità o il merito di ciò che è stato disposto.

Lo svolgimento di tali fasi, deve, anch’esso conformarsi ai principi generali sull’attività amministrativa precedentemente citati (cfr. cap.1).

Un atto confezionato attraverso il risultato dell’attività di più organi, e di vari momenti e fasi procedimentali, tutte compiute nel rispetto dei principi generali dell’attività amministrativa e contenente tutti gli elementi essenziali e gli eventuali elementi accidentali, previsti dalla legge, si ritiene compiutamente formato e pertanto “perfetto”.

Un atto così confezionato è pienamente valido, ma allorché manchevole in alcuni suoi elementi, ovvero contrario alle norme giuridiche sarà viziato e pertanto privo di validità ovvero “nullo”.

 

I vizi dell’atto amministrativo possono riguardare, come già osservato, la legittimità, ovvero quando quest’ultimo e contrario a quanto stabilito da una legge, (vizio di legittimità), e pertanto esso può essere oggetto di “annullabilità” ad opera del giudice amministrativo oppure possono incidere sull’opportunità, sulla buona amministrazione, e quindi si riferiscono al merito dell’atto (vizio di merito).

I vizi di legittimità sono rappresentati dall’incompetenza, l’eccesso di potere e la violazione di legge.

Quando posto in essere da un organo che non è competente ad emanarlo, l’atto amministrativo risulta viziato da incompetenza.

La violazione di legge si ha quando l’atto amministrativo contravviene a quanto prescritto da una legge, nel termine legge si ricomprendono anche le disposizioni statutarie e regolamentari.

Si ha eccesso di potere allorché l’atto amministrativo è viziato nella sua causa, cioè nello scopo dell’atto, che è predeterminato dalle leggi. L’eccesso di potere non deve essere confuso con l’incompetenza; infatti, l’eccesso di potere riguarda la causa dell’atto, non la sfera delle attribuzioni dell’autorità che emana l’atto e quindi la sua competenza.

L’eccesso di potere è una figura composita, nel senso che esso si presenta sotto vari aspetti, tutti riconducibili al vizio di causa. In particolare, lo sviamento di potere, il travisamento dei fatti, l’illogicità o contraddittorietà dell’atto, la perplessità ed infine l’insufficienza della motivazione ed ingiustizia manifesta.

Il merito dell’atto amministrativo si riferisce all’opportunità dell’atto amministrativo, alla sua convenienza sotto il profilo dell’interesse pubblico.

Un atto amministrativo è viziato nel merito, quando è in contrasto con i criteri di convenienza, di opportunità amministrativa (cfr. cap. I).

L’inosservanza dei principi generali sull’attività amministrativa, il mancato rispetto del principio di legalità nella formazione di un atto (richiesta di pareri obbligatori prescritti dalla legge, obbligo di osservanza delle procedure ecc.)  l’omissione degli elementi essenziali negli atti amministrativi in violazione dei predetti principi generali sull’attività amministrativa rappresentano condotte dei dipendenti pubblici potenzialmente in grado di generare provvedimenti impugnabili e sovente portatori di responsabilità patrimoniale con conseguente soccombenza in giudizio per la pubblica amministrazione e conseguente danno per l’erario.

Di seguito si analizzeranno alcune tipologie di condotte errate, dolose o gravemente colpose (attive od omissive), trasgressive del merito o della legittimità dell’azione amministrativa, poste in essere con frequenza dai pubblici dipendenti che, hanno generato un danno patrimoniale, talvolta già accertato in sede giurisdizionale (g.o. – g.a.), ed oggetto di attenzione da parte del giudice contabile per il recupero, in tutto o in parte, del danno erariale cagionato.

 

2.2 L’errore comportamentale nelle relazioni interpersonali e nella gestione delle risorse umane. Il mobbing.

 

Il termine mobbing è ormai entrato a far parte del vocabolario del mondo del lavoro; si calcola (per difetto) che in Italia ci siano almeno un milione e mezzo di lavoratori mobbizzati.

Anche nella pubblica amministrazione, così come per il privato, con l’uso di detta terminologia sono indicati quei comportamenti aggressivi messi in atto da un sovraordinato o da un pari qualifica ai danni di un altro pubblico dipendente allo scopo di annullarlo socialmente e psicologicamente. Gli esperti distinguono fra mobbing orizzontale e mobbing verticale. Il mobbing verticale (o bossing) è quello messo in atto dai superiori gerarchici verso i subordinati con diverse finalità quali l’induzione al licenziamento, la creazione di situazioni di perdita di “chances” per le progressioni di carriera etc.-

Il mobbing di tipo orizzontale viene invece praticato dai colleghi verso un altro lavoratore per diverse finalità di carattere personale e comunque sempre in contrasto con l’interesse pubblico verso cui le loro condotte dovrebbero essere dirette.

Tali tipologie comportamentali, giuridicamente patologiche rispetto ai principi di lealtà e correttezza che devono contraddistinguere le condotte dei pubblici dipendenti è spesso causa di contenziosi che sovente si risolvono con un danno per l’erario per il risarcimento del danno patrimoniale cagionato al mobizzato.

 

2.3 L’errore per ritardato od omesso esercizio dell’azione amministrativa.

 

I ritardi procedimentali tipici di molte Amministrazioni, all’atto in cui sono chiamate ad emettere un determinato provvedimento amministrativo idoneo ad incidere sulla sfera giuridica di uno o più soggetti privati, possono oggi, in assenza di idonee cause di giustificazione, essere oggetto di sanzione anche per illecito erariale.

Le novità apportate alla L. n. 241/1990 nel corso dell’anno 2009 hanno fatto da apripista, infatti, alla configurazione di un’ipotesi di responsabilità amministrativa, rilevante non solamente da un punto di vista giuridico, ma anche sociale.

E stato condiviso, al riguardo, l’assunto che il mancato rispetto del termine di conclusione di un procedimento, unitamente ad un inutile dispendio di tempo, incidono negativamente non solo sul privato interessato, ma anche sulla stessa cura dell’interesse pubblico; cura che presuppone, come noto, una corretta ponderazione dei valori di volta in volta messi in relazione.

La fissazione, a livello normativo, di un preciso termine di legge, è ordinato a presidiare, in modo immediato, un duplice interesse del privato: un interesse formale al rispetto dei tempi procedimentali; un interesse sostanziale al tempestivo ottenimento dell’utilità connessa al rilascio del provvedimento richiesto.

Il nostro ordinamento giuridico tipizza la risarcibilità del danno da ritardo successivamente all’emanazione della L. n. 69/2009, modificativa e integrativa della legge sul procedimento amministrativo; il legislatore nell’apportare migliorie alla L. n. 241/1990, ha introdotto l’articolo 2bis relativo alla risarcibilità del danno ingiusto cagionato dall’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

Tale previsione è stata ulteriormente rafforzata stabilendo ricadute anche in tema di responsabilità dirigenziale, sotto lo specifico profilo della valutazione dei medesimi dirigenti, ai fini dell’erogazione della retribuzione di risultato.

Le fattispecie che, in concreto, vengono in considerazione, concernono sia il caso del provvedimento tardivo da parte della pubblica Amministrazione (distinguendo a seconda che rilevi un esito favorevole o sfavorevole per il privato istante), sia il caso dell’inerzia, (inteso quale semplice non provvedere).

L’attenzione della dottrina e della giurisprudenza prima, e del legislatore successivamente, ha riguardato, in particolare, gli strumenti di tutela posti a disposizione del privato nei confronti della pubblica Amministrazione, qualora essa, come detto, agisca in violazione degli obblighi procedimentali o addirittura resti illegittimamente inerte.

Ciò premesso, l’elemento innovativo introdotto dalla L. n. 69/2009, consiste, rispetto all’imposizione finora illustrata, proprio nell’avere qualificato giuridicamente rilevante e degno di tutela, a livello normativo, l’interesse al rispetto del termine di conclusione dei procedimenti, a prescindere da ogni riferimento al provvedimento amministrativo e conseguente riconoscimento della spettanza del bene della vita sotteso al medesimo.

Quanto descritto ha evidenti e rilevanti ripercussioni anche sotto il profilo della responsabilità amministrativa patrimoniale.

Va segnalato, infatti, al riguardo, che, con una recente decisione, il giudice contabile ha ravvisato sussistere una fattispecie di danno erariale in conseguenza di una sostanziale immobilità operativa, che ha comportato la condanna di un’Amministrazione regionale a risarcire il pregiudizio patrimoniale subito da un farmacista per effetto della mancata e ritardata attuazione dei provvedimenti concernenti la nuova pianta organica delle farmacie della città.

Ai fini della configurazione del danno erariale, il tempo assurge cosi a rango di bene giuridico di autonoma rilevanza, la cui violazione, a prescindere da ogni riferimento all’eventuale successivo provvedimento adottato, consolida il diritto di agire per ottenere il risarcimento del danno patito e la contestuale responsabilità dell’Amministrazione reticente.

 

2.4 L’errore per violazione delle norme in materia di evidenza pubblica.

 

Con la pubblicazione di una normativa generale di riordino (cfr. D.Lgs. n. 163/2006, conosciuto anche come codice dei contratti) il legislatore nazionale, nel recepire le disposizioni contenute nelle direttive comunitarie nn. 2004/17/CE e 2004/18/CE, ha inteso riformare e disciplinare, in maniera completa ed organica, una materia oltremodo complessa, quale è quella degli appalti pubblici[6].

 Con il Codice dei Contratti si è abbandonata la tradizionale classificazione delle procedure di gara, risalente alle norme di contabilità di Stato (pubblico incanto, licitazione privata, appalto concorso e trattativa privata), per allinearsi alla classificazione fornita in sede comunitaria. Per l’individuazione degli operatori economici che possono presentare offerte per l’affidamento di un contratto pubblico, le stazioni appaltanti utilizzano oggi, pertanto, le procedure aperte, ristrette, negoziate, ovvero il dialogo competitivo:

  • Le procedure aperte sono le procedure in cui ogni operatore economico interessato può presentare un’offerta;
  • Le procedure ristrette sono le procedure alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare ed in cui possono presentare un’offerta unicamente gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti;
  • Le procedure negoziate sono le procedure attraverso cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto;
  • Il dialogo competitivo corrisponde a quella modalità di affidamento nella quale la stazione appaltante, in caso di appalti particolarmente complessi, avvia un dialogo con i candidati in precedenza ammessi, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le proprie necessità e sulla base della quale (o delle quali) i candidati selezionati vengono invitati a presentare le offerte; a tale procedura, qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare.[7]

La violazione della normativa prevista dal Codice dei Contratti, oltre a determinare la nullità del contratto stipulato all’esito della selezione tra i partecipanti, è causa anche di responsabilità amministrativa per danno erariale.[8]

In ragione dell’interesse pubblico sotteso a tale materia, oltre che dell’importanza della medesima nei confronti della collettività,[9] la giurisprudenza contabile, “a cui è consentito il vaglio dell’attività discrezionale degli amministratori, con riferimento alla rispondenza della stessa a criteri di razionalità e congruità rilevabili dalla comune esperienza amministrativa, al fine di stabilire se la scelta risponda a quei criteri di prudente apprezzamento cui deve sempre ispirarsi l’azione dei pubblici apparati”,[10] è sul punto particolarmente rigorosa, giungendo a sanzionare per condotta gravemente colposa un dirigente pubblico che, nell’esercizio delle sue funzioni, aveva acquistato direttamente spazi per pubblicizzare la comunicazione istituzionale dell’Ente presso un periodico, poiché effettuata in assenza di istruttoria e di altri preventivi.

Ugualmente restrittiva è l’interpretazione in ordine al rispetto dei requisiti richiesti dalla legge per gli affidamenti concessi mediante procedura negoziata,[11] storicamente al centro dell’interesse per il forte rischio di abusi da parte delle Amministrazioni, il cui ricorso “rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva”.[12]

In ordine alla quantificazione ed alla qualificazione del danno, “il danno alla concorrenza, non diversamente da qualunque altra tipologia di danno patrimoniale, non può ritenersi sussistente in “re ipsa” per il solo fatto, cioè, che sia stato illegittimamente pretermesso il confronto tra più offerte.

Deve dirsi, piuttosto, che l’omissione della gara costituisce un indizio di danno, in quanto suscita il sospetto che il prezzo contrattuale non corrisponda al minor prezzo che sarebbe stato ottenibile dal confronto di più offerte, trattandosi, però, pur sempre e soltanto di un sospetto, occorre dimostrare che effettivamente nel caso concreto la violazione delle norme sulla scelta del contraente abbia determinato una maggiore spendita di danaro pubblico. Solo in ipotesi di dimostrata esistenza del danno potrà farsi ricorso alla liquidazione con valutazione equitativa, che è prevista dall’art. 1226 c.c. proprio per sopperire alla impossibilità o, comunque, alla particolare difficoltà di quantificare un danno in cui sia, però, certa l’esistenza.

Non appare appropriato trasporre nel giudizio di responsabilità i criteri elaborati dalla giustizia amministrativa per la quantificazione del danno subito dall’impresa illegittimamente esclusa da una gara.[13] Non si vede perché la maggiore spendita di danaro pubblico, che può conseguire dall’illegittima scelta del contraente, dovrebbe coincidere – nella stessa misura percentuale e numerica – con la perdita dell’utile riconosciuta all’impresa illegittimamente estromessa.[14]

 

2.5 Il comportamento illecito della riscossione di tangenti.

 

Nel caso in cui un dipendente pubblico percepisca illecitamente somme di denaro concesse a vario titolo da terzi, al fine di favorire, attraverso un vantaggio personale, l'erogazione di determinate opere, servizi e/o forniture (do ut des, do ut facias), si è in presenza di un comportamento criminoso sanzionabile, sia della magistratura penale (l'ipotesi di reato è quella della corruzione), sia contabile, per il danno provocato all'Erario in conseguenza di tale condotta.

Il susseguirsi di vicende di corruzione e concussione nel settore pubblico ha portato, infatti, la giurisprudenza della Corte dei Conti, all'elaborazione, tra le nuove figure di danno erariale, del cosiddetto danno da tangente, individuata dal giudice contabile come un costo aggiuntivo per la collettività derivante, dalla traslazione sulla pubblica amministrazione di quanto pagato dall'imprenditore per la “captatio benevolentia” illecita.

Ai fini della quantificazione del danno da risarcire, tale fattispecie rileva, sia come guadagno illecito dell’agente, sia come maggior onere sostenuto dall'amministrazione per acquisti di beni o servizi, oppure come minor entrata per la vendita dei medesimi.

Il danno da tangente è un “danno erariale in re ipsa”: la prova del pregiudizio patrimoniale determinato può essere basata anche (esclusivamente) su presunzioni gravi, precise e concordanti. È sufficientemente, infatti, nel caso di percezioni di tangenti da parte dei suoi amministratori o funzionari, provare la sussistenza di un nocumento all’Ente interessato. Ciò, perché, “il sistema delle dazioni specie se continuative – oltre a costituire un fattore discorsivo sotto il profilo della legalità e della legittimità dell’azione amministrativa – determina un sistema economico nel quale inevitabilmente l’imprenditore privato è portato a considerare la somma oggetto della dazione come elemento di costo, del quale deve necessariamente tener conto nel determinare il prezzo dell’offerta.

L’omertà di chi effettua le dazioni, protratta per lungo tempo, e la ripetitività delle stesse costituiscono di per sé sole, rilevanti indizi dell’effettività della rivalsa nei confronti dell’ente appaltante delle somme illecitamente corrisposte agli amministratori per cui si è in presenza di gravi, precisi e concordanti indizi di costi aggiuntivi e quindi di danno per l’ente appaltante”.[15]

È ormai dato di comune esperienza che, mediante la dazione di denaro da privati a pubblici funzionari, si crea un modello criminoso nel quale le dazioni stesse costituiscono la “chiave di accesso” ai risultati illeciti prefissati, ponendo, in tal modo, coloro che le effettuano, in una posizione privilegiata rispetto a quanti agiscono nel rispetto della legge, ai quali resta, di fatto, preclusa, la possibilità di contrattare con la pubblica amministrazione.[16]

 

2.6 Il disservizio.

 

Il comportamento che produce disservizio sovente provoca anche un danno per l’erario. Il cosiddetto danno da disservizio è una delle nuove ipotesi di danno erariale sanzionate dalla giurisprudenza contabile, al fine di garantire il rispetto dei principi posti a fondamento dell’azione amministrativa (su tutti, quello del buon andamento della P.A. ex art. 97 Cost., oltre a quelli di economicità, di efficienza ed efficacia, richiamati dall’art. 1 della L. n. 241/1990), la cui violazione incide sull’esercizio della stessa funzione che, in conseguenza dei comportamenti dei dipendenti pubblici, si manifesta in modo distorto e per finalità divergenti dal corretto uso del potere.

 Tale fattispecie è entrata in sordina nel dibattito giurisprudenziale agli inizi degli anni ’90 dopo che, sia in sede normativa,[17] sia dottrinale, si era andata sviluppando una nuova attenzione per i precetti, di cui all’art. 97 Cost.

Oggi viene riconosciuta responsabilità amministrativa per danno da disservizio, qualora:

- i dipendenti pubblici non conseguano gli obiettivi della legalità, dell’efficienza, dell’economicità e della produttività dell’azione amministrativa;[18]

- manchi, è ridotto o è qualitativamente scadente lo svolgimento del servizio cui sono preposti da parte di essi;

- si registri l’impegno di risorse umane e finanziarie senza che vi sia l’utilità attesa per l’Amministrazione stessa.[19]

Esempi classici sono quelli:

- dell’insegnante assenteista (che viola con il suo comportamento il sinallagma contrattuale tra prestazione lavorativa dovuta e percezione dell’intero trattamento economico – stipendiale, a cui deve aggiungersi anche il pregiudizio – danno da disservizio – che si sostanzia nella minore “utilitas” che gli allievi ricavano ove la continuità didattica sia frammentata da ripetute assenze);

- dei dipendenti pubblici che si allontanano, arbitrariamente e ingiustificatamente, dall’ufficio, per motivi privati, senza previa autorizzazione;

- dell’acquisto di costose attrezzature (ad esempio, radiologiche, T.A.C. o apparati di risonanza magnetica, od altro, che non vengono adoperati perché non ci sono gli operatori che le sappiano utilizzare, oppure che vengano abbandonati negli scantinati degli ospedali. Fattispecie, queste ultime, nelle quali il danno da disservizio è rappresentato dal ricavato, in termini finanziari, nel periodo di inutilizzo, ottenuto da strutture ospedaliere concorrenti dotate delle stesse apparecchiature).[20]

Il danno da disservizio è correlato, quindi, “al minor risultato conseguito dall’apparato organizzativo pubblico, a seguito di carente prestazione lavorativa del dipendente, con conseguente ulteriore danno in termini di efficienza, efficacia, economicità e quindi di resa dell’azione amministrativa”.[21]

Esso si ripercuote sul funzionamento del servizio che subisce un “vulnus” dal comportamento illecito del soggetto colpevole, con profonda incidenza sul modello organizzativo. Il servizio, in altri termini, viene espletato, ma non si raggiungono le utilità che erano state previste nella misura e nella qualità originariamente ritraibili dalla quantità delle risorse investite.

Il parametro di valutazione è quello dei principi su richiamati e la valutazione del giudice contabile avrà come riferimento il rapporto tra i mezzi utilizzati dalla P.A. e l’utilità ricavata dall’impiego degli stessi.[22]

Con riguardo al profilo probatorio, occorre una prova specifica, non essendo sufficiente un’equazione articolata sul binomio violazione della norma – danno all’Amministrazione.

 

2.7 Errori ed omissione nella P.A. – Cause e possibili soluzioni.

 

Il margine di errore è il livello di imprecisione che siamo disposti ad accettare, ma in realtà il suo verificarsi in ambito pubblico spesso determina reazioni e conseguenze rilevanti e poco accettabili tanto per gli amministratori quanto negli amministrati. Gli effetti principali, come abbiamo visto si traducono in ritardi nel raggiungimento dei risultati attesi e talvolta l’impossibilità concreta di ottenerli.

È pertanto di assoluto rilievo anche l’elevata probabilità di contenzioso con il conseguente rischio di soccombenza processuale. Per non parlare dei danni d'immagine, con collegato crollo dell’affidabilità dell’amministrazione e significativo deterioramento dei rapporti con l'utenza.

Le cause concrete di tali imprecisioni sono essenzialmente determinate da una copiosa produzione normativa che non consente agli operatori del pubblico impiego di essere sempre aggiornati al riguardo e gli strumenti formativi (corsi di aggiornamento e formazione specifica) non opportunamente tarati ai fabbisogni specifici del singolo dipendente.

Anche gli strumenti di cui si dotano le pubbliche amministrazioni spesso non appaiono confacenti ai reali bisogni ed in tal senso appare opportuno citare come l’amministrazione pubblica si sia avviata al un processo di digitalizzazione con diversi anni di ritardo rispetto a complesse organizzazioni di natura privata.

Non di minore importanza, si ritiene, sia il modello culturale ereditato che caratterizza la pubblica amministrazione italiana. L’autoreferenzialità ed una visione pressoché distorta della gestione del potere subiscono, a parere, ancora delle nefaste influenze politico culturali risalenti al periodo antecedente il secondo conflitto mondiale. Basti pensare che la pubblica amministrazione è stata oggetto di strutturali riforme solo all’inizio degli anni ’90, ad oltre 50 anni dalla conclusione del conflitto.

Tale ritardo, ha contribuito a cristallizzare, nell’apparato pubblico, quel distorto clima intellettuale di gestione del potere pubblico distante dai criteri di trasparenza, efficienza ed efficacia, rallentando in tal modo quel ricambio generazionale che, a parere, non si ancora del tutto materializzato.

Le suddette variegate cause, pertanto, conducono ad una analisi attenta da cui emerge come non si possa parlare di un solo tipo di errore ma che questo debba essere osservato da varie prospettive, come quella giuridico-amministrativa, che si estrinseca in anomalie, carenze e discrasie rispetto all’ordinamento vigente; poi c’è l’errore informatico, che caratterizza questa era della modernizzazione tecnologica ma che non è così raro ed e fonte di pericoli in quanto potenzialmente idoneo a minacciare la completa funzionalità di un ente pubblico. Una terza “species” del “genus” errore e quello organizzativo, riconducibile a tutte le disfunzioni che riguardano le strutture, le procedure, le attività, le risorse ed i flussi di comunicazione.

L’errore dal punto di vista giuridico-amministrativo va affrontato con interventi di autotutela, quali i provvedimenti di revoca, autoannullamento, rettifica, ratifica, ritiro, etc. ovvero con interventi sanzionatori, destinati a perseguire i casi di dolo e colpa, secondo le previsioni dell’ordinamento di riferimento, sul piano disciplinare, amministrativo, civile o penale. Sicuramente utili a contrastare il rischio di errore giuridico sono gli interventi di chiarificazione interpretativa di norme e disposizioni, mediante acquisizione di pareri, formulazione di quesiti, diramazione di circolari, di istruzioni interne, ovvero predisponendo manuali e guide. Al riguardo soccorrono gli strumenti formali del diritto, che coinvolgono in maniera prevalente le competenze degli specialisti della scienza giuridica, in particolare gli uffici per gli affari legali ed il contenzioso. L’errore dal punto di vista informatico può riguardare sinteticamente tre ambiti di intervento, ossia le banche dati e i correlati flussi procedurali, le politiche di legacy per i software e le politiche di security per gli hardware. Gli interventi relativi alla prima tipologia sono quelli riferibili al censimento banche dati e sistemi di gestione, ai flussi procedurali ed alle applicazioni dei software come anche alla ingegnerizzazione dei processi di trattamento dei dati.

Tecniche e metodi del tutto diversi sono utilizzabili invece per affrontare l’errore dal punto di vista organizzativo, spesso meno conosciuti dagli amministratori pubblici che ritengono, con colpevole approssimazione, che il management sia una prerogativa delle aziende private.

Nel campo dei Problem solving, ossia degli strumenti idonei a dare soluzione a problematiche aziendali, una menzione a parte merita il diagramma di causa-effetto di Ishikawa, che, partendo dall’errore quale effetto terminale, risale alla conoscenza di tutte le cause, primarie, secondarie e sottocause ad esso correlate, per approdare ad un’analisi minuziosa, scientifica, di tutte le componenti organizzative che hanno contribuito a determinarlo. Tale Diagramma detto anche “ a spina di pesce” e impostato nei tre momenti dell’analisi (definizione precisa dell’ evento “errore”, identificazione delle macro-tipologie di cause, individuazione di tutte le cause possibili), della diagnosi (ordinamento e valutazione delle cause probabili, formazione di una graduatoria) e dell’intervento (definizione dei correttivi per le cause importanti, monitoraggio, validazione della soluzione).

Alcune delle possibili macroaree dove può ingenerarsi l’errore sono riconducibili alle risorse umane, alle risorse strumentali/logistiche o a quelle finanziarie, inoltre ai vincoli esterni, alle procedure, alla comunicazione o al management. La puntuale analisi degli errori e delle cause che ne costituiscono i presupposti rappresenta pertanto un metodo efficace per rimuovere o modificare situazioni organizzative che necessitano di una maggior qualità per non dare spazio all’errore.

Un caso concreto di errore riconducibile all’ipotesi di disservizio a seguito di un difetto organizzativo ha riguardato una società del nord Italia che nel 1985 chiedeva all’ufficio regionale competente se per svolgere una determinata attività fosse necessaria l’autorizzazione. Gli uffici regionali interpellati comunicarono alla società che tale autorizzazione, in riferimento al quadro normativo vigente, non era necessaria. Tre anni più tardi la medesima società si vide non solo costretta a chiedere tale autorizzazione agli uffici della Provincia, divenuta l’ente competente in materia, ma anche a vedersi revocare, dopo sei mesi, tale autorizzazione. Poiché la società, confidando nella corretta informazione degli uffici regionali, aveva effettuato ingenti investimenti e si riteneva gravemente danneggiata dall’errore posto in essere dalla Regione, apri un contenzioso che dopo i primi due gradi di giudizio approdo alla Corte di Cassazione. I legali della società consideravano l’errore della amministrazione regionale “inescusabile” in quanto tale ente disponeva di una struttura tecnico legale idonea a fornire una interpretazione corretta circa la normativa applicabile al caso di specie e pertanto si fecero promotori di una richiesta di risarcimento ex articolo 2043 C.C.

Sul fronte opposto la parte convenuta affermava che l’informazione comunicata alla società in parola trovava supporto nella giurisprudenza pretorile in materia, contestava la fondatezza della lamentata violazione del principio costituzionale di buona organizzazione degli uffici pubblici, negando la esistenza di dolo o colpa, elementi indefettibili per la sussistenza di responsabilità extracontrattuale.

Nel corso dell’annoso iter processuale emergeva la varietà, la gravita e la complessità delle conseguenze ascrivibili all’errore posto in essere dalla amministrazione pubblica. E questo al di la della pronuncia della Corte di Cassazione, che affermava la configurabilità della responsabilità della P.A. per illecito contrattuale anche in caso di diffusione di informazioni inesatte, l’azionabilità da parte di privati ex art. 2043 del Codice Civile non solo in caso di lesione di un diritto soggettivo ma anche in presenza di lesione di qualsiasi posizione concretamente meritevole di tutela da parte dell’ordinamento, quale, come nel caso di specie, l’interesse ad avere informazioni esatte da parte della P.A e puntualizzava il concetto di inescusabilità dell’ “error iuris”, anche nella forma della comunicazione.

Affrontare l’errore dal punto di vista organizzativo e necessario e possibile attraverso un efficace sistema dei controlli (strategico, interno, di gestione) ed inoltre attraverso l’ottimizzazione delle risorse umane (corretta allocazione, valutazione del potenziale e delle prestazioni, sistema di incentivazione, leva motivazionale, leadership). Un ruolo di primo piano va riconosciuto alla formazione permanente del personale, che permette una crescita delle conoscenze di base e di quelle operative, oltre che una migliore abilità derivante dalle esperienze maturate nei corsi professionali avviati dalle amministrazioni.

In tale contesto e indispensabile poggiare l’intera azione istituzionale sulla comunicazione interna ed esterna: oltre ad una rete intranet destinata al proprio personale, ogni ente deve informare i propri amministrati attraverso siti internet, ma risultano strumenti apprezzabili anche lo staff meeting, l’invio di newsletter, e l’organizzazione di forum impostati come convegni per i soli addetti interni. Anche il rapporto con l’utenza va attentamente monitorato con strumenti moderni come le indagini di “customer satisfaction” che permettono di valutare le esigenze e le aspettative della clientela. Gli Uffici di relazione con il Pubblico sono strutture indefettibili ad organizzazioni che hanno a cuore di fornire agli utenti tutte le informazioni sulla propria organizzazione e sulle materie attribuite alla propria competenza dal legislatore.

Di indubbia utilità sulla qualità della organizzazione risultano gli interventi sulle strutture, con applicazione di modelli organizzativi riconosciuti, a matrice o per processi, e gli interventi sul clima aziendale che consentono un miglioramento delle infrastrutture, una ridistribuzione degli spazi ed un benessere organizzativo diffuso. Ben collaudata e la valenza degli interventi sulle procedure come la standardizzazione, l’ automazione e la semplificazione, a più riprese proposte dal legislatore in vari interventi normativi. Funzionale a combattere l’ipotesi di errori anche la politica della qualità, che presenta una ampia gamma di soluzioni utilizzabili (indicatori, definizione degli standard e certificazioni, circoli di qualità, verifiche, i sette strumenti manageriali e statistici, risk management, etc.). L’errore può essere il sintomo di una patologia organizzativa ed un alleato su questo fronte può venire dal benchmarking, un’ analisi comparativa che permette di rapportare l’attività, la programmazione o le singole iniziative di un ente con quanto posto in essere con risultati ottimali da altri organismi o strutture che meritano di essere additate come “best practices”.

Si tratta di un procedimento sistematico di valutazione, una metodologia consolidata di misurazione e di confronto su attività, servizi, processi, finalizzata all’identificazione di prassi eccellenti, un processo propositivo volto al miglioramento continuo, da perseguire con una strategia a piccoli passi (kaizen), oppure con un impatto drastico a grandi salti (breakthrough), o ancora approntando le basi su cui impostare strategie di medio / lungo periodo. Tale metodologia si applica individuando le attività, i prodotti, i servizi da migliorare, scegliendo il sistema di classificazione (indicatori), definendo la tecnica di misurazione ed individuando i contesti organizzativi di eccellenza omologhi (best practices). Essenziale una misurazione “ex ante” della performance da migliorare, con pianificazione degli interventi di miglioramento, ed una valutazione “ex post” dei risultati di performance, confrontando poi con il modello di riferimento. Infine si può procedere alla rimodulazione dell’ intervento, che è in grado di esercitare una riduzione del margine di errore nei processi intraistituzionali ed interistituzionali.

Non va sottovalutato che il successo o il fallimento delle attività dei circoli di qualità dipende in misura consistente dalla determinazione della dirigenza, dalla scelta del responsabile della promozione del controllo di qualità e dall' entusiasmo generale.

Le attività dei circoli di qualità sono di norma attività di gruppo poste in essere con partecipazione volontaria e indirizzate alla crescita del personale, utilizzando tecniche di controllo di qualità strettamente connesse con il luogo di lavoro, all’insegna dell’originalità e della creatività, non disgiunte dalla piena coscienza della qualità, dei problemi e dei miglioramenti. Come si può promuovere il circolo di qualità in un ufficio? Sviluppare in via prioritaria la più ampia comunicazione interna, procedere poi alla nomina di un responsabile ed alla assegnazione delle varie attività, definendo il programma di formazione nel campo del controllo di qualità. Fondamentale risulta l’individuazione di organismi snelli per il monitoraggio e la rimodulazione degli interventi per il miglioramento.

Un attenzione a parte meritano le tecniche ed i metodi di “risk management”, ossia relativi alla attività gestionale finalizzata alla prevenzione e al contrasto di eventi di qualsiasi natura (ambientali, umani, amministrativi, finanziari, informatici) che possano pregiudicare l’incolumità delle persone o il regolare andamento dell’ente. E’ chiaro come i rischi naturali sono fuori della possibilità di controllo totale da parte delle organizzazioni, mentre tutti gli altri rischi, umani o tecnici, si possono gestire, innanzitutto grazie alla definizione ed identificazione del rischio, alla misurazione e valutazione dello stesso (analisi multicriterio: qualitativa, quantitativa, probabilistica) ed allo sviluppo di azioni di contrasto, di misure di sicurezza (liste di controllo).

Il controllo dei rischi e perseguibile attraverso sistemi di controllo interno, sistemi di valutazione del rischio iniziale e residuale, esecuzione di azioni di mitigazione e valutazione dei loro effetti, oltre che grazie ai piani di qualità, che consistono nelle varie fasi di diagnosi, di pianificazione, di studio di fattibilità, di richiesta di pareri ed infine di attività contrattuale e di gestione.

Queste le azioni di “risk management”: nella fase di diagnosi si individuano gli indicatori di efficienza ed efficacia per misurare lo stato di salute del sistema; nella pianificazione si valuta la coerenza degli interventi tra tecnologie, sistemi informativi, organizzazione, strategie; negli studi di fattibilità si valuta la relazione tra costi, risultati attesi e qualità della soluzione scelta; nei pareri e necessario definire la congruità dei parametri di valutazione tecnico economici; nelle gare occorre applicare griglie di valutazione che permettano di individuare offerte migliori; nelle fasi di realizzazione e di gestione occorre monitorare la qualità dei servizi e dei processi (audit).

Anche sotto questo profilo il contesto della pubblica amministrazione presenta delle peculiarità; infatti i rischi costituiscono già una specifica area di intervento in tutte le attività in cui si cerca di immaginare lo sviluppo di un evento futuro, come ad esempio nei servizi ospedalieri di pronto soccorso. E’ importante diffondere la cultura del “risk management” nella pubblica amministrazione attraverso azioni e proposte finalizzate ad una maggiore flessibilità delle norme, ad una tempestività delle decisioni e dei processi, ad una formazione specifica, ad un sistema di valutazione formalmente riconosciuto, alla acquisizione del senso etico del servizio pubblico, alla realizzazione di una leadership dirigenziale, alla diffusione della cultura della qualità.

Più elevati risultano gli standard di qualità dei processi maggiore e la qualità dei prodotti amministrativi a tutto vantaggio della immagine dell’amministrazione (comunicazione esterna); maggiore il benessere organizzativo (meno stress), maggiori le motivazioni e le gratificazioni per il personale; minori i contenziosi con gli utenti (cittadini, imprese, ecc.), maggiore la soddisfazione degli “stakeholders”. Le politiche di qualità comportano la riduzione in misura consistente dei fattori di rischio di errore. Calando nel quotidiano questo assunto e innegabile che la certezza dei protocolli operativi (chi fa cosa e come) produce un minor numero di conflitti di competenze e meno disservizi nella linea operativa e di comando; la certezza dei controlli “ex ante” ed “ex post” determina un minore rischio di errori non rilevati; una formazione permanente del personale produce un minore rischio di errori di impreparazione o incompetenza; il monitoraggio continuo di programmi e azioni (modello Plan.Do, Check, Act o Ruota di Deming) produce minore rischio di scostamento / disallineamento fra obiettivi e risultati.

E’ in definitiva possibile costruire la qualità dell’azione pubblica combattendo l’errore, spesso, segnale emblematico della disorganizzazione degli apparati che non può non creare danni alle strutture ed alle attività pubbliche come anche ai cittadini, destinatari delle stesse. C’e una pluralità di strumenti e di modelli a disposizione, la scelta o la combinazione degli strumenti dipende da caratteristiche e peculiarità dell’organizzazione, come la mappa delle criticità (dove si annidano gli errori), le risorse e i mezzi disponibili, le priorità e gli obiettivi da raggiungere. Qualità ed errore sono due facce della stessa medaglia, entrambe espressione della complessità organizzativa. Un’organizzazione complessa, per definizione, non può quindi disinteressarsi né dell’una né dell’altra.

 

2.8 Un ulteriore possibile soluzione. Lo strumento normativo dell’autotutela.

 

L’esercizio dei poteri di autotutela si rivela, infine, un rimedio utile ed efficace all’illegittimità e all’inopportunità dell’azione amministrativa, consentendo alla stessa amministrazione di intervenire sugli effetti della propria attività provvedimentale, quando la stessa viene riconosciuta, ad un secondo esame, viziata, irregolare o, comunque, incoerente con l’interesse pubblico alla cui cura risulta preordinata la funzione concretamente esercitata.

Non solo, ma la potestà in esame, oltre a permettere la tempestiva correzione di errori ed a restituire correttezza e legalità all’attività precedentemente svolta, consente di perseguire, al contempo, gli obiettivi del contenimento della spesa pubblica (evitando o riducendo le pretese risarcitorie dei privati), della deflazione del contenzioso (comportando, se esercitata tempestivamente ed utilmente, la improcedibilità dei ricorsi) e, non ultimo, una tutela più pregnante e satisfattiva degli interessi (legittimi) dei privati.

Così riscontrata l’estrema utilità, a tutela degli interessi generali e privati coinvolti nell’azione amministrativa, della potestà di autotutela, occorre identificare gli strumenti più efficaci per stimolarne e favorirne l’esercizio.

In tale prospettiva, appaiono sicuramente utili le ordinanze propulsive, intese a suggerire la correzione degli errori commessi dall’amministrazione (e riscontrati già in sede cautelare), così come la valorizzazione degli effetti, sul contenzioso, dei provvedimenti di autotutela.

Quest’ultima va, in particolare, attuata “premiando”, sul piano processuale, il “pentimento” dell’amministrazione, sia mediante un’applicazione consapevole e coerente (con le segnalate finalità deflattive) delle regole sulla procedibilità dei ricorsi, sia mediante un corretto apprezzamento delle conseguenze della rimozione dell’atto controverso sulla quantificazione del pregiudizio risarcibile (si segnala, al riguardo, Cons. St., sez. IV, 10 agosto 2007, n.4401, con cui è stato decurtato l’importo del danno, proprio al fine di valorizzare la parziale rimozione, da parte dell’amministrazione, degli effetti pregiudizievoli dell’atto lesivo).

Così chiariti presupposti ed effetti dell’esercizio della potestà di autotutela, resta da esaminare la rilevanza dell’omesso esercizio della stessa.

In via generale, l’omesso esercizio dei poteri di autotutela resta, ovviamente, del tutto neutro ai fini della decisione sulla legittimità del provvedimento di base e sulla relativa domanda risarcitoria, non potendosi, nelle condizioni ordinarie di gestione del contenzioso, attribuire alcun significato alla mancata attivazione di una potestà del tutto discrezionale, qual è quella di autotutela.

Possono, tuttavia, darsi delle situazioni nelle quali, per la palese illegittimità dell’atto controverso, siccome definita da circolari interpretative, da atti di regolazione o da una giurisprudenza ormai consolidata, ed a fronte di una sollecitazione al suo annullamento d’ufficio (proveniente dal giudice nella fase cautelare o dallo stesso privato per mezzo di richieste di riesame), la mancata adozione del provvedimento di autotutela può essere valorizzata ai fini della configurazione dell’elemento psicologico della colpa.

Nella situazione appena descritta, infatti, l’omesso annullamento d’ufficio dell’atto agevolmente riconoscibile come viziato rivela una consapevole e determinata volontà di conservare l’illegittimo assetto di interessi prodotto dal provvedimento di base ed impone, pertanto, di escludere il beneficio dell’errore scusabile, in quanto unicamente ravvisabile nelle situazioni di incertezza, in fatto ed in diritto, sull’interpretazione e sull’applicazione della normativa inosservata (il principio appena sintetizzato è stato affermato, sulla base di valide ed articolate argomentazioni, da Cons. St., sez. VI, 23 giugno 2006, n.3981).

 

CAPITOLO III

 

CONTENZIOSI CONSEGUENTI ALLA CATTIVA GESTIONE DEI PROCEDIMENTI O AD ERRORI COMPORTAMENTALI

 

SOMMARIO 3.1 Il contenzioso per mobbing - 3.2 Il contenzioso per inerzia della pubblica amministrazione - 3.3 La disciplina del contenzioso nei contratti pubblici - 3.3.1 Premessa - 3.3.2 La Transazione - 3.3.3 L’accordo bonario - 3.3.4 L’arbitrato - 3.3.5 La tutela giurisdizionale.

 

3.1 Il contenzioso per mobbing.

 

Come si è osservato il mobbing è sovente causa di danno erariale ed a tal proposito appare interessante analizzare la sentenza n. 2028 del 24 marzo 2011 della sezione Regionale siciliana della Corte dei Conti.

Oltre che sui diversi profili processuali, infatti, i giudici si sono soffermati sulla fattispecie di danno erariale relativa ad un’ipotesi di mobbing da cui è scaturita una perdita per l’erario per essere stata l’amministrazione costretta a risarcire il danno subito dal mobbizzato.

In sostanza, il mobbing è causa di danno erariale nel caso in cui il dipendente “maltrattato” ottenga dalla sua amministrazione il risarcimento del danno per le vessazioni subite dai superiori ovvero nel caso in cui sia la stessa amministrazione a versare una somma in via transattiva tacitando le ulteriori pretese risarcitorie. Il giudice contabile - pur discostandosi in parte dalla originaria domanda risarcitoria - ha aderito alla tesi di fondo e ha accertato che le somme versate al lavoratore dalla sua amministrazione (un Comune siciliano) devono essere rifuse alla stessa dal dirigente che ha tenuto la condotta mobbizzante.

È questa un’ipotesi di danno indiretto, di danno cioè prodotto all’amministrazione per effetto di somme che la stessa è stata obbligata a versare per colpa di un suo dipendente a terzi, circostanza che fa sorgere in capo alla stessa il diritto di rivalsa, il cui esercizio è affidato alla procura contabile in veste di sostituto processuale. Fondamento del diritto di rivalsa è l’art. 28 della Costituzione.

Orbene, tralasciando le motivazioni di legittimità e merito che hanno condotto il giudice ordinario a riconoscere l’esistenza del danno cagionato per responsabilità extracontrattuale ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile è d’uopo focalizzare l’attenzione sugli atti a cui fa riferimento l’art. 28 della Carta fondamentale.

Come precedentemente accennato gli atti d’ufficio, vanno intesi in termini di omissioni e attività che il funzionario o il dipendente compie nell’esercizio dei poteri che gli spettano in quanto titolare dell’ufficio. In questa accezione sono compresi anche gli atti compiuti “in occasione dell’ufficio”, in relazione ai quali presupposto necessario è l’esistenza di un rapporto di servizio fra l’agente che ne è l’autore e l’ente di cui questi fa parte.

Ne consegue, quindi, che l’obbligo di risarcimento della pubblica amministrazione sorge solo se intercorre un rapporto di servizio tra questa e l’agente, che è presupposto necessario per quella “estensione” della responsabilità agli enti pubblici di cui all’art. 28 della Costituzione, e se l’illecito sia stato commesso nell’esercizio delle incombenze inerenti al posto ricoperto.

Secondo una dottrina autorevole, in difetto di ogni specificazione normativa, tra questi vi sarebbe concorrenza alternativa e, quindi, paritarietà, di tal che il danneggiato può rivolgersi (alternativamente o congiuntamente, ma non cumulativamente) – sempre che ne ricorrano le condizioni (e sempre che l’agente sia in colpa perseguibile) – tanto verso l’agente che verso l’amministrazione, salvo a quest’ultima il diritto di pretendere a sua volta dall’agente il ristoro per il sacrificio patrimoniale subito per soddisfare l’obbligo di risarcimento da lui provocato.

Il principio della solidarietà passiva previsto dalla Carta costituzionale è poi stato ripreso dagli artt. 22 e seguenti del Dpr 10 gennaio 1957 n. 3, della cui vigenza non si dubita neppure dopo la c.d. privatizzazione del pubblico impiego, in considerazione del richiamo espresso effettuato dall’art. 55, comma 2, del Dlgs 30 marzo 2001 n. 165, come modificato di recente dal comma 1 dell’art. 68 del Dlgs 27 ottobre 2009 n. 150, secondo cui resta “ferma la disciplina in materia di responsabilità civile, amministrativa, penale e contabile”. Il citato art. 22, inserito nella rubrica “responsabilità verso terzi”, prevede la personale responsabilità dell’impiegato che cagioni ad altro un danno ingiusto, che deve intendersi il danno derivante da ogni violazione dei diritti di terzi commessa con dolo o colpa grave.

È fin troppo evidente la sostanziale differenza sussistente tra i criteri di imputazione della responsabilità del dipendente e quelli di imputazione della pubblica amministrazione: il primo risponde solo se si ravvisa almeno la colpa grave, la seconda anche in caso di colpa ai sensi dell’art. 2043 c.c. L’innalzamento della soglia della punibilità per il lavoratore pubblico risponde alla logica di alleggerire in generale la responsabilità dei funzionari e dei dipendenti pubblici.

In tale evenienza, peraltro, l’indagine del giudice contabile per accertare i fatti causativi della “deminutio patrimonii” non si riduce nell’adesione alle risultanze del giudicato civile – ove vi sia stato - ma si basa sempre su una rilettura della fattispecie al fine di formare un suo libero convincimento. A parte la differenza sul piano dell’elemento psicologico, possono rilevarsi anche forti difformità sulla quantificazione del danno risarcibile, da cui deriva che non sempre la rivalsa fa “incassare” alla pubblica amministrazione quanto ha versato ai terzi danneggiati. Nell’azione susseguente di rivalsa per danno indiretto, il giudice contabile - hanno stigmatizzato, proprio, i giudici siciliani - dovrà, al fine di addivenire ad una sentenza di condanna nei confronti degli amministratori che hanno agito, individuare la colpa grave dell’agente pubblico e, successivamente, al fine di assicurare una corretta quantificazione della condanna, dovrà valutare l’eventuale vantaggio comunque conseguito dall’amministrazione o dalla comunità di riferimento, con il comportamento, pur per altri versi dannoso, da lui tenuto, potendo, inoltre, ricorrere anche all’applicazione del potere riduttivo.

Non deve essere sottaciuto che il giudice contabile “ove giunga a pronunce diverse da quelle prese del giudice ordinario, deve adeguatamente e puntualmente motivarle, anche in specifico riferimento alla diversa ricostruzione, interpretazione o valutazione dei fatti di causa comuni e del relativo materiale probatorio”.[23]

Ne deriva che i due giudici possono giungere a una diversa conclusione.

Il caso di specie è, appunto, espressione della richiamata disciplina, poiché la Corte arriva alla conclusione di ritenere responsabile del danno il superiore del dipendente vittima di mobbing per una somma pari a un terzo di quella versata allo stesso dall’amministrazione.

I fatti da cui ha tratto origine il danno erariale oggetto di questo esame è riferito a quanto accaduto ad un operatore di polizia locale vittima di mobbing, in particolare, un impiegato della polizia municipale di un paese della Sicilia - qualifica D1, vigile urbano più anziano ed alto in grado al momento in servizio – si era visto trasferire più volte e, da ultimo, negare il posto di comandante dei vigili urbani al momento della vacanza del posto per le dimissioni volontarie del titolare ovvero la reggenza dello stesso che era assegnata “ad interim” al segretario generale.

Costui si era rivolto al giudice del lavoro per essere reintegrato nel suo posto che gli era stato sottratto e successivamente per ottenere il riconoscimento del suo diritto al risarcimento dei danni per condotta, a suo dire mobbizzante, tenuta nei suoi confronti dall’amministrazione comunale. Il ricorso, in cui venivano descritti episodi di mortificazione, di emarginazione ed isolamento tenuti nei suoi confronti, era accolto e l’amministrazione comunale era condannata al risarcimento dei danni.

Numerose erano state le vessazioni:

- la mancata attribuzione delle funzioni indicate nella sentenza del giudice del lavoro;

- la collocazione del dipendente in locali distaccati rispetto ai colleghi;

- i diversi episodi di mortificazione posti in essere dei confronti dello stesso, descritti nella sentenza di condanna per mobbing;

- mancata inclusione nei turni e nello svolgimento di mansioni che assicurino la percezione di diverse indennità.

La Corte d’appello di Catania aveva riformato la sentenza del primo giudice, confermando tra l’altro l’impossibilità, già riconosciuta dal giudice di primo grado, di rimuovere il vice comandante dei vigili urbani dalle sue funzioni, e riconoscendo come unico limite a tale divieto, l’incompatibilità ambientale, innegabilmente emersa dai fatti di causa e, pertanto, in riforma della sentenza di primo grado, aveva ritenuto legittimo il trasferimento del dipendente leso.

Il Comune, in ogni caso, aveva deciso di non impugnare la sentenza di condanna per mobbing e di addivenire, quindi, ad una transazione con la parte vincitrice al solo fine di dilazionare il pagamento, successivamente avvenuto con l’approvazione di un debito fuori bilancio.

Su tale accaduto la Corte dei conti aveva individuato un unico responsabile, assolvendo il sindaco e il direttore generale. Come detto, il responsabile era stato identificato nel diretto superiore della parte lesa, sulla scorta di una serie di prove schiaccianti che avevano permesso di accertare la chiara volontà di questi di volere vessare il suo subalterno con l’intento anche di eludere il giudicato del giudice del lavoro che aveva disposto la sua reintegrazione.

Altamente probante (e oltremodo imbarazzante) era stato l’episodio della riunione appositamente convocata dal comandante stesso in un bar di un’area di servizio al fine di informare, in un luogo ben lontano dalla sede di lavoro, gli altri vigili urbani in servizio presso il Comune dell’imminente rientro del vice comandante mobbizzato presso il settore Polizia municipale. In quell’occasione costui aveva informato i colleghi del fatto che questi non avrebbe però preso servizio presso il Comando, ma presso i locali del Palazzo di città; li aveva invitati poi a non prendere ordini da questi, sebbene loro superiore, e di rivolgersi sempre a lui.

La scelta di collocarlo presso uffici diversi da quelli del Comando rispondeva a un intento altamente persecutorio: il mobbizzato, pur rientrato nel settore di Polizia municipale, era stato, di fatto, isolato presso locali diversi da quelli del Comando; non gli era stata fornita una stanza né l’attrezzatura idonea per lavorare ed i locali a lui destinati ospitavano, al momento del suo arrivo, una mostra di “decoupage” che era durata per tutta l’estate. Dopo oltre un biennio, non era stato ancora dotato di una divisa e dell’arma; non aveva, rispetto alle unità di personale a lui sottoposte, alcun potere, ingerendo il dirigente superiore anche sulla gestione delle stesse unità.

L’atteggiamento persecutorio e discriminatorio si era rivelato in sede di valutazioni del personale. Al dipendente, infatti, il suo superiore, nella qualità di dirigente del servizio, aveva dato punteggi di valutazione quasi pari allo zero ciò, a suo dire, in ragione di alcune ripetute assenze dal posto di lavoro. Era emerso che - sulla base di testimonianze - il dirigente aveva “‘ritoccato’ le valutazioni assegnate in modo tale da determinare un esiguo valore totale assegnato”.

Il disegno discriminatorio posto in essere dal mobber si era spinto sino all’idea di isolare il mobbizzato dai suoi colleghi. Rappresentativo era stato l’episodio dato dalla trasferta ad Avola per rendere testimonianza innanzi al Tribunale di alcuni vigili urbani. In quella occasione al solo mobbizzato era stato riservato inspiegabilmente un mezzo di trasporto diverso dagli altri. Così mentre tutti i colleghi viaggiavano insieme su di un’auto, questi viaggiava isolato su di un’auto diversa.

Pur se quelli richiamati erano singoli episodi, la Corte era giunta al convincimento di ritenerli tutti collegati in quanto parte di un disegno vessatorio e discriminatorio ordito dal superiore al solo fine di distruggere psicologicamente e annichilire il suo subalterno. Ciò in linea con i principi della Cassazione,[24] secondo la quale, al fine di valutare una condotta come mobbizzante, non deve guardarsi ai singoli atti posti in essere, che potrebbero rivelarsi anche intrinsecamente legittimi, ma allo specifico intento di chi li ha posti in essere ed alla sua protrazione nel tempo, che distingue detta condotta mobbizzante, anche da singoli atti illegittimi. I principi esposti dalla Suprema corte sono utili ai fini della corretta valutazione dei fatti posti alla base della vicenda in esame.

Alla luce di ciò, secondo la Corte, il complessivo comportamento tenuto dal mobber denotava una condotta non orientata ad assicurare una sana gestione della cosa pubblica, bensì di una condotta sprezzante dei più elementari principi di correttezza e efficienza dell’azione amministrativa, palesemente finalisticamente orientata alla realizzazione di interessi personali anziché all’attuazione del pubblico interesse e, come tale, quindi, gravemente colposa.

La Corte aveva fatto, peraltro, fatto ricorso all’esercizio del potere riduttivo richiamando a giustificazione il clima altamente conflittuale, chiaramente manifestatosi sin dall’inizio dell’intera vicenda, che avrebbe inasprito i rapporti fra i protagonisti della vicenda.

 

3.2 Il contenzioso per inerzia della pubblica amministrazione.

 

I rimedi processuali contro i ritardi o l’inerzia della pubblica amministrazione sono per giurisprudenza costante, esperibili solo a tutela di posizioni di interesse legittimo e non se l’inerzia è serbata a fronte di un’istanza diretta al riconoscimento di un diritto soggettivo.[25]

L’azione è regolata dagli articoli 31 e 117 del codice del processo amministrativo.

Secondo il chiaro disposto del codice, la legittimazione ad insorgere contro il silenzio-inadempimento, in capo a chi «ha interesse» all’adozione dell’atto, sorge con la scadenza del termine per provvedere ed anche in assenza di una previa diffida.

E’ ragionevole opinare che il legislatore, anche e soprattutto nella terminologia utilizzata, abbia voluto affrancare l’interprete dal riflesso incondizionato che tralaticiamente induce a riconoscere la “legitimatio ad causam” in testa al solo titolare dell’interesse giuridico pretensivo al rilascio del provvedimento, quale potenziale beneficiario degli effetti favorevoli del medesimo.

Invero, la tecnica normativa praticata – che qualifica espressamente l’azione come di accertamento dell’obbligo e non di impugnazione (di un atto che non c’è), lascia indeterminata l’indicazione del legittimato attivo (che non è identificabile in via esclusiva col soggetto nei cui confronti il provvedimento finale produrrà effetti diretti), ribadisce la superfluità della previa diffida (tipico strumento di tutela offerto al privato richiedente) e precisa che la legittimazione non deriva in esito alla produzione di un’istanza, ma alla scadenza del temine per provvedere – conduce a ritenere che la platea dei soggetti abilitati a promuovere l’azione sia più estesa di quanto, di primo acchitto, si possa pensare.

Che essa, cioè, includa «i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti» e «quelli che per legge debbono intervenirvi», cui ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/90, va comunicato l’avvio del procedimento ed in ultima analisi «qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati», nonché «i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento», ai quali l’art. 9 attribuisce la «facoltà di intervenire nel procedimento».

Non per nulla, quando il legislatore ha voluto limitare l’esercizio di un rimedio o di una tutela ai soli titolari dell’interesse pretensivo al rilascio dell’atto, lo ha fatto in modo inequivocabile, come all’art. 10 bis della legge, che attribuisce soltanto agli «istanti» il diritto di ricevere la comunicazione dei motivi che ostano all’accoglimento della domanda e di opporvisi.

Una volta scaduto il termine finale del procedimento, il soggetto interessato a reagire contro il silenzio per la via giudiziale, senza dover assegnare un nuovo termine a mezzo diffida – “condicio sine qua non” per la costituzione dell’inadempienza pubblicistica, prima dell’entrata in vigore del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito nella legge 14 maggio 2005, n. 80,[26] può notificare il proprio ricorso all’amministrazione ed ad almeno un controinteressato. In presenza di controinteressati pretermessi, spetterà al giudice ordinare l’integrazione del contraddittorio entro un termine perentorio, ai sensi dell’art. 27 del codice di rito.

Sul ricorso, il giudice decide con la sentenza in forma semplificata di cui all’art. 74 del codice.

Trattandosi di azione di accertamento (e non di annullamento), non vale il termine generale di decadenza di sessanta giorni, di cui all’art. 29 del codice, ma quello di un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, appositamente previsto dall’art. 31.

Se, trascorso l’anno, l’inadempimento perdura, all’interessato è data facoltà di riproporre l’istanza di avvio del procedimento, ove ne ricorrano i presupposti. E ciò all’evidente scopo di consentire la presentazione di un nuovo ricorso, se l’inerzia viene mantenuta anche dopo quest’ulteriore atto d’impulso.

La previsione, che rappresenta una novità del codice, appare frutto di un’impropria commistione tra profili sostanziale e profili processuali.

Deve infatti ritenersi che – dalla scadenza del termine annuale di presentazione del ricorso – discenda la sanzione (processuale) della decadenza dall’azione, con conseguente pronuncia di irricevibilità del ricorso eventualmente proposto, per tardività della notificazione, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. a), del codice. Non anche l’effetto (sostanziale) dell’archiviazione tacita del procedimento.

Ciò significa che, anziché fare salva «la riproponibilità dell’istanza di avvio» di un procedimento mai archiviato (e quindi ancora pendente in fase istruttoria), sarebbe stato più corretto attribuire all’interessato la possibilità, ricorrendo i presupposti, di diffidare l’amministrazione a concludere il procedimento entro un nuovo termine, alla cui inutile scadenza, fare scaturire la rinnovazione della legittimazione processuale contro il (reiterato) silenzio.

L’adozione, nelle more del giudizio, di un provvedimento esplicito anche non satisfattivo, costituisce valida manifestazione della potestà amministrativa e fa venire meno i presupposti per la declaratoria dell’obbligo di provvedere, rendendo inutile il meccanismo di tutela giurisdizionale avverso il silenzio: al giudice non resterà che pronunciare l’improcedibilità del gravame per sopravvenuto difetto d’interesse, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c), del codice.

Per contro, il provvedimento in tutto o in parte negativo può essere gravato in separato giudizio ovvero, con motivi aggiunti, in quello in corso, ma nei termini e col rito previsto per il nuovo provvedimento.

Con la sentenza di accoglimento, il giudice ordina all’amministrazione di provvedere entro un termine normalmente non superiore a trenta giorni e, con la medesima decisione o con ordinanza successiva, su istanza di parte, può nominare un commissario “ad acta”, ai fini dell’esecuzione.

Restano di competenza dello stesso giudicante le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle afferenti agli atti commissariali, mediante appositi incidenti di esecuzione.

In presenza di attività vincolata, o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione, il giudice può pronunciare anche sulla fondatezza della pretesa azionata in giudizio.

Per vero, questa disposizione amplia il novero delle ipotesi per le quali già l’art. 3 del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito nella legge 14 maggio 2005, n. 80, nel riformulare l’art. 2 della legge n. 241/1990, ha previsto che il giudice del silenzio «può conoscere della fondatezza dell’istanza».

Prima della novella del 2005, la giurisprudenza aveva circoscritto la cognizione sul silenzio alla semplice verifica dell’esistenza di un obbligo di provvedere, senza che in nessun caso all’organo decidente fosse consentito l’esame del merito dell’istanza.[27]

La novella, ribaltando questo arresto, aveva introdotto un potere di verifica giudiziale sulla fondatezza della richiesta, nei soli casi di “attività vincolata”.

L’interpretazione formatasi sulla norma aveva escluso trattarsi di un’ipotesi di giurisdizione di merito senza confini, il che si sarebbe prestato a seri dubbi di incostituzionalità: vuoi per la ritenuta sostituzione del giudice all’amministrazione che ne sarebbe derivata; vuoi per il fatto che il privato avrebbe conseguito un risultato ben maggiore di quello ottenibile nel giudizio ordinario di legittimità (l’annullamento del provvedimento impugnato). Nella stessa logica acceleratoria dell’istituto, il legislatore si sarebbe limitato ad attribuire al giudice del silenzio uno strumento processuale ulteriore, esercitabile solo in caso di provvedimento vincolato: quando, cioè, “una sola sia la soluzione conforme all’ordinamento e l’amministrazione non abbia emanato il dovuto atto” e non quando la decisione sul ricorso postuli accertamenti valutativi complessi, per altro ontologicamente incompatibili con le caratteristiche di celerità del giudizio camerale sul silenzio.[28]

Tanto premesso, la norma introdotta nel codice del 2010 appare sin da ora destinata a sollevare delicate questioni interpretative circa l’identificazione delle ipotesi nelle quali “risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione”.

Si consideri tra l’altro che il settore dove è più ricorrente l’affermazione secondo cui, nell’assunzione di un dato provvedimento, l’amministrazione non gode di nessuno spazio di discrezionalità, è probabilmente quello, molto delicato, dell’edilizia.

Infatti, il titolo per costruire “consiste in un provvedimento vincolato al riscontro della conformità del progetto del proposto intervento costruttivo alla normativa urbanistica ed edilizia in atto vigente, senza che residui in capo all’amministrazione comunale alcun margine di discrezionalità amministrativa”.[29]

Ed egualmente dicasi per i provvedimenti sanzionatori, atteso che “l’accertamento e la repressione degli abusi edilizi, nell’ambito dell’esplicazione della funzione di vigilanza sull’attività urbanistica-edilizia, costituiscono un adempimento vincolante per l’amministrazione, la quale non può esimersi dal relativo esercizio. Ne deriva che, una volta verificato il contrasto con le norme urbanistiche previste per l’area interessata dall’abuso, in capo all’amministrazione medesima non residua alcun margine di discrezionalità in merito all’adozione della conseguente ordinanza di demolizione e pertanto la partecipazione dell’interessato non può incidere su natura e contenuto del provvedimento”.[30]

Ancora, “in sede di rilascio di concessione edilizia in sanatoria contenente l’accertamento di conformità ai sensi dell’art. 13, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, l’autorità amministrativa non è chiamata a compiere scelte discrezionali, non potendo il detto titolo essere negato una volta che si accerti la c.d. doppia conformità dell’intervento realizzato, rispetto alle previsioni degli strumenti urbanistici (generali e di attuazione) vigenti al momento della costruzione e della richiesta di sanatoria, oltre che la sua non contrarietà rispetto a previsioni rivenienti da strumenti urbanistici solo adottati”.[31]

Incerto è infine se la dilatazione dei poteri di delibazione della fondatezza dell’istanza abbia inciso sul contenuto del “dictum” giudiziale di accoglimento: se, cioè, esso si traduca in una sentenza che ordini all’amministrazione l’adozione un ben preciso provvedimento, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. b), del codice, ovvero – tralasciando riserve ed ipocrisie – in una sentenza sostitutiva dell’atto dovuto (es. il permesso di costruire o l’ordinanza di demolizione), come avviene nei casi di giurisdizione estesa al merito, di cui all’art. 34, comma 1, lett. d).

Ai sensi dell’art. 2 bis della legge n. 241/90, in presenza di colpa o dolo, il ritardo nel provvedere obbliga l’amministrazione a risarcire il danno ingiusto cagionato.

Si suole distinguere il “danno da ritardo” – individuabile nella lesione di un interesse legittimo “pretensivo”, cagionato dalla lentezza con cui l’amministrazione ha emesso il provvedimento finale ampliativo della sfera giuridica del privato – dal “danno da disturbo”, che si caratterizza dalla lesione di un interesse legittimo “oppositivo” e consiste nel pregiudizio subito in conseguenza dell’illegittima compressione delle facoltà di cui il privato è già titolare.[32]

Il danno da ritardo è astrattamente sussumibile in due categorie: quello da ritardata adozione e quello da mancata adozione dell’atto.

La prima categoria ricomprende le ipotesi di pregiudizio in cui un atto conclusivo del procedimento, sia pure intempestivo, è comunque stato adottato dall’amministrazione.

Rientrano nella seconda le ipotesi in cui l’autorità procedente non è più nelle condizioni di adottare alcun atto conclusivo, ovvero in cui l’istante, per ragioni proprie, non ha più interesse all’adozione di un atto, la cui assunzione postuma assurgerebbe alla stregua di mero simulacro provvedimentale.

In ambito processuale, la fattispecie è governata dall’art. 30, commi 4 e 5, del codice di rito, dove è stabilito che l’azione “per il risarcimento dell’eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento” è sottoposta al termine di decadenza di centoventi giorni, che inizia a decorrere, trascorso un anno dalla scadenza del termine per provvedere, salvo sia stata proposta azione di annullamento, nel qual caso la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del relativo giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della sentenza.

Il successivo art. 117, al comma 6, prescrive che se la domanda risarcitoria è proposta “congiuntamente” a quella di accertamento dell’obbligo, il giudice può definire con il rito camerale l’azione avverso il silenzio e trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria.

Ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a), la controversia sul risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento amministrativo è devoluta al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva.

La domanda risarcitoria può essere proposta per la prima volta nel processo di ottemperanza, purché nel termine di centoventi giorni dal passaggio in giudicato della sentenza, stabilito dall’art. 30, comma 5 ed in tal caso il giudizio di ottemperanza si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario (art. 112, comma 4, del codice).

Nello schema dell’art. 2 bis della legge n. 241/90, quattro sono gli elementi fondanti la fattispecie dannosa: a) la violazione dell’obbligo di provvedere; b) la presenza della colpa o del dolo; c) la produzione di un danno ingiusto; d) il nesso di consequenzialità tra la violazione dell’obbligo ed il danno ingiusto cagionato.

Circa la violazione dell’obbligo di provvedere, già si è detto.

L’individuazione degli estremi della colpa o del dolo postula un giudizio di imputabilità dell’evento all’amministrazione, quanto meno a titolo di violazione delle usuali regole di buona fede, trasparenza, leale e fattiva collaborazione, cui si riconnette, ai sensi dell’art. 2727 del codice civile, la presunzione semplice della sussistenza della colpa dell’apparato amministrativo.[33]

Spetterà di contro all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di un precetto, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante dei comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata, od altro.[34]

L’accertamento del nesso di causalità tra la violazione dell’obbligo ed il danno ingiusto cagionato va eseguito secondo i dettami fissati dalla Corte di Cassazione, in base ai quali esso è soggetto alle regole dettate dagli articoli 40 e 41 del codice penale, secondo cui tale nesso sussiste in tutti i casi in cui possa ritenersi che la condotta colposamente omessa, ove fosse stata tenuta, avrebbe impedito l’evento. Tuttavia l’accertamento della causalità omissiva in sede civile differisce dall’analogo accertamento in sede penale sul piano della prova, perché, mentre nel processo penale la diversa posizione dell’accusa e della difesa impedisce di ritenere sussistente il nesso di causalità se non vi sia la prova che la condotta omessa avrebbe impedito l’evento al di là di ogni ragionevole dubbio (vale a dire con quasi assoluta certezza), nel processo civile la paritaria posizione dei litiganti consente di ritenere provato il nesso causale tra l’omissione e l’evento di danno in tutti i casi in cui la condotta omessa avrebbe impedito quest’ultimo con ragionevole probabilità, vale a dire con una probabilità superiore al 50 per cento, che va desunta non solo dalle statistiche eventualmente esistenti, ma da tutte le circostanze del caso concreto.[35]

Molto dibattuta è la nozione di danno ingiusto.

Secondo la giurisprudenza formatasi prima dell’entrata in vigore dell’art. 2 bis della legge n. 241/90, il ritardo nella definizione dell’istanza non comporta di per sé l’affermazione della responsabilità per danni, posto che il sistema di tutela dell’interesse pretensivo consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando esso assume ad oggetto la tutela di posizioni sostanziali e perciò la mancata emanazione od il ritardo nell’emanazione riguarda un provvedimento vantaggioso, suscettibile di appagare un bene della vita. Non è quindi possibile accordare il risarcimento nel caso in cui il provvedimento tardivo abbia carattere negativo e sia divenuto intangibile per l’omessa proposizione di impugnativa o per il suo rigetto.[36]

Minoritario è rimasto l’orientamento che pone l’accento sul nuovo modello di azione amministrativa introdotto dalla legge n. 241/90, informato secondo regole di correttezza idonee a radicare un’aspettativa qualificata al loro rispetto e la cui violazione dà luogo a responsabilità per lesione di posizioni soggettive ulteriori rispetto a quelle di natura sostanziale (i c.d. “interessi strumentali” o “procedimentali”), indipendentemente dalla spettanza del provvedimento richiesto. In quest’ottica, l’avvio di un procedimento amministrativo genera un contatto amministrativo qualificato ed il sorgere di un rapporto giuridico autonomo a struttura complessa, nel cui ambito si formano, a carico del soggetto pubblico, dei veri e propri obblighi di protezione della sfera giuridica del privato, cui sono correlati specifici diritti di quest’ultimo ad un comportamento diligente e conforme alla buona fede.[37]

Dal mancato esercizio di un potere autoritativo nei tempi prefigurati dalla legge, possono in linea astratta discendere le seguenti situazioni di fatto:

1) l’amministrazione non adotta alcun provvedimento ed il privato istante, nonostante il tempo trascorso, mantiene interesse alla sua emanazione;

2) l’amministrazione adotta in ritardo il provvedimento dovuto e questo è satisfattivo dell’interesse del privato istante;

3) l’amministrazione adotta dapprima un provvedimento negativo, ma poi lo riforma in senso positivo, d’ufficio od in esecuzione di una pronuncia giurisdizionale;

4) l’amministrazione adotta in ritardo il provvedimento positivo dovuto, ma questo è solo astrattamente satisfattivo dell’interesse del privato istante, perché il decorso del tempo ha provocato l’irrimediabile inutilità dell’atto, ai fini dell’attribuzione del bene o dell’utilità finale richiesta;

5) l’amministrazione non adotta alcun provvedimento perché, a causa del tempo trascorso, non è più nelle condizioni di provvedere sull’istanza.

E’ evidente che le ipotesi sub n. 1), n. 2) e n. 3) variano solo per le diverse modalità di accesso alla tutela giudiziaria, in quanto:

1) in caso di mero silenzio, l’interessato potrà proporre il relativo ricorso, nel quale inserire anche l’azione di danno per il ritardo, fermo restando che – in linea con la tesi giurisprudenziale dominante – l’accoglibilità di quest’ultima resta subordinata alla previa adozione di un provvedimento positivo da parte dell’amministrazione, salvi i limitati casi nei quali il giudice può valutare la fondatezza dell’istanza, ai sensi dell’art. 31. comma 3, del codice;

2) in caso di provvedimento tardivo favorevole adottato in prima battuta, l’interessato potrà proporre direttamente azione di condanna per il risarcimento del danno da ritardo;

3) in caso di provvedimento tardivo emesso in riforma di un precedente atto di segno negativo, l’interessato che abbia esperito azione generale di annullamento, se non ha agito in tale sede anche per il danno da ritardo, potrà farlo con separato processo.

A non mutare nelle tre ipotesi anzidette è la determinazione del danno risarcibile, che è pari alla minore utilità patrimoniale conseguita a causa del tempo illegittimamente decorso tra la scadenza del termine per provvedere ed il momento in cui il provvedimento viene adottato.

Nel caso sub n. 4), un provvedimento positivo è stato emesso, ma per il notevole tempo trascorso esso è inidoneo ad appagare le giuste pretese del privato istante. Si pensi, ad esempio, alla richiesta di un imprenditore, accolta quando l’attività è oramai cessata, ovvero alla domanda di autorizzazione al trasporto di un bene ai fini della sua successiva vendita, accolta dopo il perimento della merce od il ritiro del compratore.

In questa situazione, per l’istante il ritardo nel provvedere non determina l’ottenimento di una minore utilità patrimoniale, ma gli impedisce di realizzare una qualsivoglia utilità.

Conseguentemente, il ristoro è necessariamente pari all’intera utilità fallita e va chiesto con autonoma azione di danno, senza si debba previamente impugnare il provvedimento sopravvenuto, che anzi giova al ricorrente, nella misura in cui lo affranca dall’onere di provare in giudizio che il bene vantato gli sarebbe stato attribuito, all’esito di un apprezzamento discrezionale.

Più problematica è l’esame dell’ipotesi sub n. 5), nella quale l’amministrazione non si è mai pronunciata sull’istanza, né può ulteriormente farlo, perché, per norme o fatti sopravvenuti, ha perso il potere di provvedere sulla materia o non può più concedere l’utilità richiesta.

In questi casi, restando nell’alveo tracciato dalla giurisprudenza, l’inerzia amministrativa è sanzionata in sede risarcitoria solo previo accertamento della fondatezza della pretesa.

Sicché l’interessato avrà interesse a promuovere un’autonoma azione di danno da mancato provvedere, solo se ed in quanto sia in grado di provare in giudizio la certa, o statisticamente probabile, attribuzione del bene o dell’utilità finale, all’esito della prognosi di quella che sarebbe stata la decisione virtualmente assunta dall’amministrazione.

Diversamente, dovrà promuovere una causa avverso il silenzio, al fine di obbligare l’autorità ad effettuare comunque la valutazione discrezionale circa la (astratta) spettanza del bene o dell’utilità: allo scopo, se l’esito è positivo, di poter chiedere il risarcimento del danno per equivalente e, se è negativo, di precostituirsi un provvedimento da impugnare in sede di legittimità.

In tutte le ipotesi su viste, ai sensi dell’art. 30, comma 3, del codice, sono escluse dal risarcimento quelle voci di danno che si sarebbero potute evitare con l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento.

Si tenga conto, per altro, che l’azione risarcitoria richiede la prova della quantificazione dei danni subiti, con riferimento sia al danno emergente, che al lucro cessante, in quanto elementi costitutivi della relativa domanda, ai sensi dell’art. 2697 del codice civile, non essendo di per sé sufficiente il riconoscimento tardivo del titolo vantato, in quanto, in linea di principio, l’ingiustizia e la sussistenza stessa di un danno non possono presumersi “iuris tantum”, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell’adozione dell’atto richiesto.[38]

Pertanto, in caso di illegittimo ritardo nel provvedere, la regola equitativa può soccorrere unicamente nelle ipotesi in cui il danno allegato, ancorché sussistente, non sia tuttavia comprovabile nel suo preciso ammontare ma non quando uno dei parametri utilizzati nel giudizio equitativo sia perfettamente conosciuto e parimenti determinabile risulti l’incidenza di detto parametro sulla quantificazione del risarcimento.[39]

Tanto premesso, occorre ora chiedersi se le considerazioni espresse dall’Adunanza plenaria n. 7/2005 sono state in qualche modo superate dall’art. 2 bis della legge n. 241/90, inserito dall’art. 7, comma 1, lett. c), della legge n. 69/09.

A tal proposito, si segnala una recente decisione di prime cure che, pur disconoscendo l’applicabilità della nuova norma al giudizio in corso, ad una prima lettura, ritiene non priva di fondamento l’opzione ermeneutica di un riconoscimento legislativo di un danno da mero ritardo, sganciato cioè dal conseguimento dell’utilità finale.[40]

L’opzione avanzata in forma dubitativa dal TAR Puglia non appare tuttavia sorretta da argomentazioni persuasive. D’altronde, quando nel recente passato si è voluto fare discendere dalla violazione dei termini procedimentali conseguenze negative di ordine patrimoniale nei confronti dell’amministrazione, l’art. 17, comma 1, lett. f), della legge 15 marzo 1997, n. 59 (la c.d. Prima legge Bassanini) ha conferito al Governo la delega (rimasta inattuata) ad introdurre forme di indennizzo automatico e forfettario a favore del privato richiedente nelle ipotesi in cui l’amministrazione non adotti tempestivamente un provvedimento, anche se negativo.

Laddove la natura indennitaria, automatica e forfettaria – e non risarcitoria – della somma spettante sta proprio a dimostrare quanto meno l’estrema riluttanza del legislatore a considerare ristorabili per danno situazioni prive della consistenza del diritto o dell’interesse di tipo sostanziale.

Per la portata non innovativa della nuova disciplina, depongono poi sia la struttura dell’art. 2 bis della legge n. 241/90, sia la successiva formulazione di più di una norma del codice del processo amministrativo.

Per vero, l’art. 2 bis riconnette il pregiudizio cagionato dall’inosservanza del termine di conclusione del procedimento, al verificarsi di un danno ingiusto.

Ebbene, secondo l’art. 23 del decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3, il danno è ingiusto se deriva da una violazione dei diritti dei terzi e ciò in conformità all’art. 28 della Costituzione, secondo cui i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione dei diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici.

E l’interpretazione evolutiva affermatasi presso la Suprema Corte dopo anni di aspro dibattito è nel senso che per violazione dei diritti devono intendersi le aggressioni all’integrità patrimoniale dell’individuo e dunque le lesioni, oltre che ai diritti veri e propri, anche agli interessi pretensivi, la cui lesione si configura nel caso di illegittimo diniego del richiesto provvedimento o di ingiustificato ritardo nella sua adozione.[41]

Si badi, inoltre, che l’ingiustizia del danno, quale presupposto della condanna al risarcimento, è richiesta dall’art. 30, comma 2, del codice, sia per l’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa, sia per il ritardato o mancato esercizio della stessa.

E poiché è indiscusso che il danno da uso illegittimo del potere presuppone sempre la titolarità dell’interesse sostanziale in capo all’istante, non si vede perché, quando nello stesso contesto l’aggettivo ingiusto è utilizzato per il danno da mancato uso del potere, questo debba assumere un’accezione diversa e più favorevole.

Ancora, il comma 6 dell’art. 117 prevede che se l’azione per il risarcimento del danno da ritardo è proposta nello stesso processo avente per oggetto il silenzio, “il giudice può definire con il rito camerale l’azione avverso il silenzio e trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria”.

Orbene, se il risarcimento del danno dovesse conseguire al mero accertamento dell’inadempimento dell’obbligo di provvedere, non si comprenderebbe per quali logiche di economia processuale il giudice del silenzio possa o debba separare un giudizio unitario, rinviando ad altro rito la cognizione su una domanda il cui merito decisorio è già in gran parte contenuto nella delibazione sul silenzio, appena eseguita.

Sarebbe tutt’al più sufficiente pronunciare una sentenza parziale, che accerti l’obbligo di provvedere e rinviare ad altra udienza la trattazione della stima del danno, sempreché la domanda non vada respinta per mancata prova sul “quantum” ovvero non possa procedersi per via equitativa.

La norma, invece, acquista senso compiuto, se la si interpreta nel senso che il giudice separa le due azioni connesse quando nel giudizio sul silenzio non sia possibile stabilire la spettanza del bene della vita: o perché, nelle more del processo, non è intervenuto un provvedimento positivo o perché non si verte in un’ipotesi di attività vincolata o priva di ulteriori margini di discrezionalità e non comportante adempimenti istruttori, ai sensi dell’art. 31, comma 3, del codice.

In conclusione, non v’è ragione per ritenere cessato il vincolo di pregiudizialità esistente tra il riconoscimento, anche solo virtuale, della spettanza del bene della vita (la c.d. fondatezza sostanziale dell’istanza) e la condanna al risarcimento del danno da ritardo.

Pertanto, ogni qual volta siffatta valutazione non sia d’immediata e pacifica evidenza, il giudice del silenzio è tenuto a rinviare la domanda sul danno ad altro giudizio, da celebrare secondo le forme del rito ordinario.

 

3.3 La disciplina del contenzioso nei contratti pubblici.

 

3.3.1 Premessa

La parte IV del codice degli appalti, dedicata al "contenzioso" individua in maniera unitaria per gli appalti relativi a lavori, servizi e forniture, gli strumenti di risoluzione delle controversie distinguendo tra rimedi stragiudiziali e giudiziali.

In particolare per quanto riguarda i primi il codice detta la disciplina della transazione, dell’accordo bonario e dell’arbitrato; mentre per quanto concerne i secondi le disposizioni individuano gli strumenti di tutela cautelare e nel merito a carattere giurisdizionale.

3.3.2 La Transazione

L’art. 239, d.lgs. 163/06, annovera l’istituto della transazione nella Parte IV relativa al Contenzioso, quale strumento di composizione stragiudiziale di una lite, in aggiunta all’accordo bonario. Tale istituto, prima di trovare una prima e compiuta disciplina nel Codice dei contratti pubblici, era stato ritenuto applicabile alla materia dei lavori pubblici dall’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici,

in quanto fonte integrativa e modificativa del rapporto contrattuale che permane nella sua essenziale identità, a condizione che nella transazione stessa non sia previsto un atto dispositivo diverso dall’attribuzione patrimoniale, come ad esempio un atto di alienazione con il quale si verrebbe a mutare non solo l’oggetto della prestazione ma anche l’oggetto dell’obbligazione per cui si verifica la transazione novativa”.

La particolarità dell’istituto in parola risiede nella possibilità di trovare applicazione anche a prescindere dall’accoro bonario,[42] ponendosi quale strumento alternativo di definizione del contenzioso in ipotesi di “controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture” (art. 239, comma 1, del Codice).

Pertanto, presupposto per accedere all’istituto della transazione, è la sussistenza di una “res litigiosa”, da intendersi anche come mera esistenza di un dissenso anche solo potenziale non esteriorizzato in una rigorosa formulazione.[43]

E’, altresì, necessaria la volontà di entrambe le parti del rapporto controverso di addivenire a reciproche rinunce e riconoscimenti. Dal tenore letterale del richiamato comma 1 dell’art. 239, appare chiaro che la transazione, che deve avere la forma scritta ai sensi del comma 3, può avere ad oggetto solo diritti soggettivi e non interessi legittimi, relativi alla fase di esecuzione del contratto. Ne discende, pertanto, che non è possibile transigere l’aggiudicazione che chiude una procedura di gara, né le posizioni afferenti l’esercizio del potere di recesso di cui all’art. 134 del Codice, né la risoluzione dei reati accertati ai sensi dell’art. 125 dello stesso Codice, nonché la pretesa risarcitoria conseguente ad illegittima omessa aggiudicazione della gara.[44]

Per quanto concerne il procedimento per addivenire alla transazione, si evidenzia che, il comma 2, del citato art. 239, dispone che “per le amministrazioni aggiudicatrici e per gli enti aggiudicatori, se l’importo di ciò che detti soggetti concedono o rinunciano in sede di transazione eccede la somma di 100.000 euro, è necessario il parere dell’avvocatura che difende il soggetto o, in mancanza, del funzionario più elevato in grado, competente per il contenzioso”.

Il Consiglio di Stato,[45] al riguardo, ha escluso che possa essere sufficiente il parere del responsabile del procedimento, il quale, invece, viene “sentito” dal dirigente competente, ai sensi del successivo comma 3, affinché quest’ultimo possa valutare la proposta di transazione formulata dal soggetto aggiudicatario, ovvero possa formulare una proposta di transazione al soggetto aggiudicatario, previa audizione del medesimo. Appare, pertanto, chiara la funzione propriamente consultiva del responsabile unico del procedimento nell’ambito della procedura transattiva, posto che il ruolo e le funzioni da lui esercitati lo rendono il soggetto più qualificato a “informare” il dirigente competente sullo stato dei rapporti tra i due soggetti in lite che discendono da un rapporto contrattuale generato da un appalto che lo stesso ha seguito fin dall’inizio, in tutte le sue fasi, di modo che il dirigente possa avere una visione chiara ed immediata della situazione controversa.

3.3.3 L’accordo bonario

Ai sensi dell’art. 240, commi 1 e 22 del codice, i procedimenti diretti al raggiungimento di un accordo bonario si applicano ai lavori pubblici nei settori ordinari affidati da amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori ovvero dai concessionari, se in seguito all’iscrizione di riserve sui documenti contabili, l’importo economico dell’opera possa variare in misura pari o superiore al 10% dell’importo contrattuale; si applicano, inoltre, ove compatibili, anche ai contratti pubblici relativi a servizi e forniture nei settori ordinari, nonché a tutti i contratti nei settori speciali, qualora a seguito di contestazioni dell’esecutore del contratto, verbalizzate nei documenti contabili, l’importo economico controverso sia pari o superiore al 10% dell’importo originario (in questi casi le relative competenze spettano al direttore dell‘esecuzione del contratto e non a quello dei lavori).

L’ambito di operatività dell’istituto, pertanto, è più circoscritto rispetto alla transazione. I procedimenti suddetti si riferiscono a tutte le riserve o contestazioni iscritte/verbalizzate nei documenti contabili prima del loro avvio e possono essere riavviati, una sola volta, quando le ulteriori e diverse riserve o contestazioni iscritte/verbalizzate, raggiungano i limiti d’importo di cui sopra.

I commi da 3 a 21 della norma disciplinano le varie fasi del procedimento il cui momento iniziale è ravvisabile nella comunicazione che il direttore dei lavori (o dell’esecuzione del contratto) fa al responsabile del procedimento circa le riserve o contestazioni, trasmettendo anche quanto prima la propria relazione riservata.

A tale comunicazione segue una fase di primo controllo da parte del responsabile del procedimento: questi deve valutare l’ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve o contestazioni ai fini dell’effettivo raggiungimento dei limiti di valore.

Qualora gli appalti e le concessioni siano di importo pari o superiore a 10.000.000 di euro, il responsabile del procedimento è tenuto ad attivare la costituzione di una commissione che ha il compito, acquisita la prescritta documentazione ed entro i termini prefissati, di formulare una proposta motivata di accordo bonario.

Per i predetti contratti la costituzione della commissione deve essere promossa dal responsabile del procedimento, indipendentemente dall’importo economico delle riserve o contestazioni ancora da definirsi, dopo il ricevimento da parte dello stesso del certificato di collaudo o di regolare esecuzione.

Tale costituzione avviene mediante invito da parte del responsabile del procedimento al soggetto che ha avanzato le riserve o contestazioni, a nominare il proprio componente della commissione, con contestuale indicazione del componente di propria competenza.

In sostanza la commissione è formata da tre componenti esperti in relazione all’oggetto del contratto, per i quali non ricorra una causa di astensione prevista dall’art. 51 c.p.c. o una incompatibilità ai sensi dell’articolo 241, comma 6 del codice; uno è nominato dal responsabile del procedimento (attingendo all‘interno dell‘amministrazione aggiudicatrice o dell‘ente aggiudicatore o, in caso di carenza dell‘organico, di altra pubblica amministrazione), uno dal soggetto che ha avanzato le riserve o contestazioni e il terzo , di comune accordo, dai componenti già nominati (in caso di disaccordo la nomina viene fatta, su istanza della parte più diligente, dal presidente del tribunale del luogo ove è stato stipulato il contratto.

Tale commissione dispone del potere, se conferitole dalle parti, di perfezionare l’accordo bonario risolutivo delle riserve o contestazioni, ferma rimanendo la facoltà delle parti di riservarsi nell’atto di conferimento e prima del perfezionamento dell’accordo, la possibilità di acquisire eventuali pareri.

Se la commissione non viene investita di tale potere, essa formula una proposta di accordo bonario che va comunicata al soggetto che ha formulato le riserve o contestazioni e all’amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, i quali si pronunciano in merito dandone comunicazione al responsabile del procedimento; (l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore prima di pronunciarsi possono acquisire i pareri occorrenti o considerati necessari). La norma prevede il caso che la proposta di accordo bonario sia formulata anziché dalla commissione dal responsabile del procedimento, previa acquisizione della prescritta documentazione; ciò si verifica quando il soggetto che ha formulato le riserve o contestazioni non nomini il proprio componente in seno alla commissione; anche in tal caso la proposta va comunicata al soggetto che ha avanzato le riserve o contestazioni e all’amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore affinchè si pronuncino in merito dandone comunicazione al responsabile del procedimento.

La costituzione della commissione ad opera del responsabile del procedimento (che in questo caso vi può far parte) è facoltativa per gli appalti e le concessioni di importo inferiore a 10.000.000 di euro; anche in questo caso, però, il responsabile del procedimento sembra tenuto a promuovere la costituzione della commissione, indipendentemente dall’importo economico delle riserve o contestazioni, una volta che abbia ricevuto il certificato di collaudo o di regolare esecuzione.

Anche alla commissione costituita facoltativamente si applicano le disposizioni sopra illustrate.

In caso di mancata costituzione facoltativa della commissione, il responsabile del procedimento formula la proposta di accordo bonario, previa acquisizione della documentazione prescritta; la proposta va comunicata ai soggetti sopraindicati che si devono pronunciare in merito.

Comunque una volta decorsi i termini concessi ai soggetti interessati affinchè si pronuncino sulla proposta di accordo bonario formulata o dalla commissione o dal responsabile del procedimento (e quindi sia nel caso di mancata pronuncia o di pronuncia dissenziente e, quindi, di esito infruttuoso del procedimento) si può ricorrere all’arbitrato.

Se la proposta di accordo bonario formulata dalla commissione o dal responsabile del procedimento viene accettata, viene redatto verbale a cura del responsabile del procedimento che deve essere sottoscritto dalle parti; e in caso di mancata sottoscrizione dell‘accordo, le dichiarazioni e gli atti del procedimento non sono vincolanti per le parti.

Tale accordo viene parificato dalla norma ad un contratto di transazione.

3.3.4 L’arbitrato

L’arbitrato risulta disciplinato nel Codice agli artt. 241, 242 e 243, nonché dalle disposizioni del codice di procedura civile in quanto compatibili.

L’art. 241, comma 1, stabilisce in via generale che le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario previsto dal precedente art. 240, possono essere deferite ad arbitri.

Il successivo comma 1-bis, introdotto dal d.lgs. n. 53/2010, prescrive che le stazioni appaltanti devono indicare nel bando o nell’avviso con cui indicono la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell’invito, se il contratto conterrà, o meno, la clausola compromissoria, che potrà essere ricusata dall’aggiudicatario con comunicazione da inoltrarsi alla stazione appaltante entro venti giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione.

Lo stesso comma prevede, poi, che è vietato, in ogni caso, il compromesso, con ciò volendo intendere, molto probabilmente, che la scelta dell’arbitrato non possa avvenire per le stazioni appaltanti in un momento successivo all’indizione della gara.

Il collegio arbitrale è composto da tre membri. Ciascuna delle parti, nella domanda di arbitrato o nell’atto di resistenza alla domanda, nomina l’arbitro di propria competenza tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce.

Il Presidente del collegio arbitrale è scelto dalle parti, o su loro mandato dagli arbitri di parte, tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce, muniti di precipui requisiti di indipendenza, e comunque tra coloro che nell’ultimo triennio non hanno esercitato le funzioni di arbitro di parte o di difensore in giudizi arbitrali disciplinati dal presente articolo, ad eccezione delle ipotesi in cui l’esercizio della difesa costituisca adempimento di dovere d’ufficio del difensore dipendente pubblico.

La nomina del presidente del collegio effettuata in violazione del presente articolo determina la nullità del lodo ai sensi dell’art. 829, primo comma, numero 3, del codice di procedura civile.

In aggiunta ai casi di ricusazione degli arbitri previsti dall’art. 815 del codice di procedura civile, non possono essere nominati arbitri coloro che abbiano compilato il progetto o dato parere su di esso, ovvero diretto, sorvegliato o collaudato i lavori, i servizi, le forniture cui si riferiscono le controversie, né coloro che in qualsiasi modo abbiano espresso un giudizio o parere sull’oggetto delle controversie stesse, anche ai sensi dell’art. 240.

Nei giudizi arbitrali regolati dal presente codice sono ammissibili tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, con esclusione del giuramento in tutte le sue forme.

Il lodo si ha per pronunciato con la sua ultima sottoscrizione e diviene efficace con il suo deposito presso la camera arbitrale per i contratti pubblici. Entro quindici giorni dalla pronuncia del lodo va corrisposta, a cura degli arbitri e a carico delle parti una somma pari all’1 per mille del valore della relativa controversia. Detto importo è direttamente versato all’Autorità.

Il deposito del lodo effettuato ai sensi dell’art. 825 del codice di procedura civile è preceduto dal suo deposito presso la camera arbitrale per i contratti pubblici. Il deposito del lodo presso la camera

arbitrale è effettuato, a cura del collegio arbitrale, in tanti originali quante sono le parti, oltre a uno per il fascicolo d’ufficio. Su richiesta di parte il rispettivo originale è restituito, con attestazione dell’avvenuto deposito, ai fini degli adempimenti di cui all’art. 825 del codice di procedura civile.

Il collegio arbitrale determina nel lodo definitivo ovvero con separata ordinanza il valore della controversia e il compenso degli arbitri con i criteri stabiliti dal decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 dicembre 2000, n. 398, e applica le tariffe fissate in detto decreto. I compensi minimi e massimi stabiliti dalla tariffa allegata al regolamento di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 dicembre 2000 n. 398, sono dimezzati. Sono comunque vietati incrementi dei compensi massimi legati alla particolare complessità delle questioni trattate, alle specifiche competenze utilizzate e all’effettivo lavoro svolto. Il compenso per il collegio arbitrale, comprensivo dell’eventuale compenso per il segretario, non può comunque superare l’importo di 100mila euro, da rivalutarsi ogni tre anni con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti. L’articolo 24 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, si interpreta come non applicabile a quanto disciplinato ai sensi del presente comma. L’ordinanza di liquidazione del compenso e

delle spese arbitrali, nonché del compenso e delle spese per la consulenza tecnica, costituisce titolo per l’ingiunzione di cui all’art. 633 del codice di procedura civile. Salvo quanto previsto dall’art. 92, secondo comma, del codice di procedura civile, il collegio arbitrale, se accoglie parzialmente la domanda, compensa le spese di giudizio in proporzione al rapporto tra il valore della domanda e quello dell’accoglimento.

Il compenso del consulente tecnico e di ogni altro ausiliario nominato dal collegio arbitrale è liquidato, dallo stesso collegio, ai sensi degli artt. da 49 a 58 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, nella misura derivante dall’applicazione delle tabelle ivi previste.

Le parti sono tenute solidalmente al pagamento del compenso dovuto agli arbitri e delle spese relative al collegio e al giudizio arbitrale, salvo rivalsa fra loro.

Il lodo è impugnabile, oltre che per motivi di nullità, anche per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia. L’impugnazione è proposta nel termine di novanta giorni dalla notificazione del lodo e non è più proponibile dopo il decorso dei centoottanta giorni dalla data del deposito del lodo presso la Camera arbitrale.

Su istanza di parte la Corte d’appello può sospendere, con ordinanza, l’efficacia del lodo, se ricorrono gravi e fondati motivi. Si applica l’art. 351 del codice di procedura civile. Quando sospende l’efficacia del lodo, o ne conferma la sospensione disposta dal presidente, il collegio verifica se il giudizio è in condizione di essere definito. In tal caso, fatte precisare le conclusioni, ordina la discussione orale nella stessa udienza o camera di consiglio, ovvero in una udienza da tenersi entro novanta giorni dall’ordinanza di sospensione; all’udienza pronunzia sentenza a norma dell’art. 281-sexies del codice di procedura civile. Se ritiene indispensabili incombenti istruttori, il collegio provvede su di essi con la stessa ordinanza di sospensione e ne ordina l’assunzione in una udienza successiva di non oltre novanta giorni; quindi provvede ai sensi dei periodi precedenti.

Presso l’Autorità è istituita la camera arbitrale per i contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, disciplinata dall’articolo 242.

Nell’ipotesi in cui il presidente del collegio arbitrale è nominato dalla camera arbitrale, in aggiunta alla norme sopra riportate, si applicano anche le seguenti regole. La domanda di arbitrato, l’atto di resistenza ed eventuali controdeduzioni, vanno trasmesse alla camera arbitrale ai fini della nomina del terzo arbitro.

Le parti determinano la sede del collegio arbitrale, anche presso uno dei luoghi in cui sono situate le sezioni regionali dell’Osservatorio; se non vi è alcuna indicazione della sede del collegio arbitrale, ovvero se non vi è accordo fra le parti, questa deve intendersi stabilita presso la sede della camera arbitrale in Roma.

Gli arbitri possono essere ricusati dalle parti, oltre che per i motivi previsti dall’art. 815 del codice di procedura civile, anche per i motivi di cui all’art. 242, comma 9. Il corrispettivo dovuto dalle parti è determinato dalla camera arbitrale, su proposta formulata dal collegio, in base alla tariffa allegata al decreto ministeriale 2 dicembre 2000, n. 398. Si applicano le disposizioni di cui all’art. 241, comma 12, secondo, terzo, quarto e quinto periodo.

Contestualmente alla nomina del terzo arbitro, la camera arbitrale comunica alle parti la misura e le modalità del deposito da effettuarsi in acconto del corrispettivo arbitrale. Il presidente del collegio arbitrale nomina, se necessario, il segretario, scegliendolo nell’elenco di cui all’art. 242, comma 10.

Il corrispettivo a saldo per la decisione della controversia è versato dalle parti, nella misura liquidata dalla camera arbitrale, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione del lodo.

La camera arbitrale provvede alla liquidazione degli onorari e delle spese di consulenza tecnica, ove disposta, con i criteri di cui all’art. 241, comma 13.

Gli importi dei corrispettivi dovuti per la decisione delle controversie sono direttamente versati all’Autorità.

L’art. 242 del Codice, invece, disciplina il funzionamento della camera arbitrale. In base a tale disposizione, la camera arbitrale per i contratti pubblici cura la formazione e la tenuta dell’albo degli arbitri, redige il codice deontologico degli arbitri camerali, e provvede agli adempimenti necessari alla costituzione e al funzionamento del collegio arbitrale nella ipotesi di cui all’art. 241, comma 15.

Sono organi della camera arbitrale il presidente e il consiglio arbitrale. Il consiglio arbitrale, composto da cinque membri, è nominato dall’Autorità fra soggetti dotati di particolare competenza nella materia dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, al fine di garantire l’indipendenza e l’autonomia dell’istituto; al suo interno l’Autorità sceglie il Presidente. L’incarico ha durata quinquennale ed è retribuito nella misura determinata dal provvedimento di nomina nei limiti delle risorse attribuite all’Autorità stessa. Il presidente e i consiglieri sono soggetti alle incompatibilità e ai divieti previsti dal comma 9, secondo il quale durante il periodo di appartenenza all’albo gli arbitri non possono espletare incarichi professionali in favore delle parti dei giudizi arbitrali da essi decisi, ivi compreso l’incarico di arbitro di parte.

Per l’espletamento delle sue funzioni la camera arbitrale si avvale di una struttura di segreteria con personale fornito dall’Autorità.

La camera arbitrale cura annualmente la rilevazione dei dati emergenti dal contenzioso in materia di lavori pubblici e li trasmette all’Autorità e all’Osservatorio. Per l’espletamento della propria attività la Camera arbitrale può richiedere notizie, chiarimenti e documenti relativamente al contenzioso in materia di contratti pubblici; con regolamento dell’Autorità sono disciplinate le relative modalità di acquisizione.

Possono essere ammessi all’albo degli arbitri della camera arbitrale soggetti appartenenti alle seguenti categorie:

a) magistrati amministrativi, magistrati contabili e avvocati dello Stato in servizio, designati dagli organi competenti secondo i rispettivi ordinamenti, nonché avvocati dello Stato e magistrati a riposo;

b) avvocati iscritti agli albi ordinari e speciali abilitati al patrocinio avanti alle magistrature superiori e in possesso dei requisiti per la nomina a consigliere di cassazione;

c) tecnici in possesso del diploma di laurea in ingegneria o architettura, abilitati all’esercizio della professione da almeno dieci anni e iscritti ai relativi albi;

d) professori universitari di ruolo nelle materie giuridiche e tecniche e dirigenti generali delle pubbliche amministrazioni laureati nelle stesse materie con particolare competenza nella materia dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

La camera arbitrale cura, altresì, la tenuta dell’elenco dei periti al fine della nomina dei consulenti tecnici nei giudizi arbitrali; sono ammessi all’elenco i soggetti in possesso dei requisiti professionali previsti dalla precedente lettera c), nonché dottori commercialisti in possesso dei medesimi requisiti professionali.

I soggetti in possesso dei requisiti di onorabilità fissati in via generale dal consiglio arbitrale e dei requisiti professionali sono inseriti nell’albo degli arbitri ovvero nell’elenco dei periti su domanda corredata da curriculum e da adeguata documentazione.

L’appartenenza all’albo degli arbitri e all’elenco dei consulenti ha durata triennale, e può essere nuovamente conseguita decorsi due anni dalla scadenza del triennio.

La camera arbitrale, con riferimento agli arbitrati che si svolgono presso la stessa, cura anche la tenuta dell’elenco dei segretari dei collegi arbitrali; sono ammessi all’elenco i funzionari dell’Autorità, nonché i funzionari delle magistrature contabili e amministrative, nonché delle pubbliche amministrazioni operanti nei settori dei lavori, servizi, forniture. Detti funzionari devono essere muniti di laurea giuridica, economica ed equipollenti o tecnica, aventi un’anzianità di servizio in ruolo non inferiore a cinque anni. Gli eventuali oneri relativi alla tenuta dell’elenco sono posti a carico dei soggetti interessati all’iscrizione, prevedendo a tal fine tariffe idonee ad assicurare l’integrale copertura dei suddetti costi.

3.3.5 La tutela giurisdizionale.

L’art. 244 del Codice dispone che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo:

a) tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedura di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale; il d.lgs. n. 53/2010 ha esteso la giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione e alle sanzioni alternative;

b) le controversie relative ai provvedimenti sanzionatori emessi dall’Autorità;

c) le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo procedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell’ipotesi di cui all’art. 115, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell’adeguamento dei prezzi ai sensi dell’art. 133, commi 3 e 4.

La direttiva ricorsi 2007/66/CE ha aperto una nuova stagione di riforme per il nostro sistema di giustizia amministrativa, integrando significativamente le cd. direttive ricorsi (89/665/CEE e 92/13/CE) che, come noto, hanno contribuito in passato a modificare profondamente il processo amministrativo.

Quest’ultima direttiva ha cercato di porre rimedio al limite delle tutela degli offerenti non aggiudicatari dettato dalla corsa alla stipula del contratto da parte delle stazioni appaltanti, che, di fatto, scoraggia l’azione giurisdizionale.

Il perno della nuova proposta legislativa ruota intorno alla cd. Clausola stand still, ossia un termine sospensivo, operante tra il momento dell’aggiudicazione e quello della stipula del contratto, reso operativo da una serie di sanzioni, che vanno dalla privazione degli effetti del contratto a sanzioni alternative, da irrogare alle stazioni appaltanti nel caso di mancato rispetto di tale termine.

Il legislatore italiano ha voluto recepire tale direttiva demandando al Governo l’adozione di un decreto legislativo attuativo della legge delega n. 88/2009: il d.lgs. n. 53/2010.

Il d.lgs. in parola è andato a modificare espressamente la parte IV del Codice degli appalti destinata proprio a disciplinare il contenzioso.

Prima, tuttavia, di analizzare le novità della fase processuale, peraltro in buona parte già anticipate dalla giurisprudenza nazionale, è opportuno esaminare la vera novità per il nostro ordinamento, prevista dal nuovo art. 243 bis, ossia l’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale, anche se il relativo adempimento, come vedremo, riverbera i propri effetti esclusivamente sulla condanna alle spese giudiziali e sulla possibile riduzione della condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno, e non costituisce certo una presupposto processuale per la proposizione del ricorso giurisdizionale.

L’intento apprezzabile del legislatore, comunque, è quello di deflazionare il ricorso alla giustizia amministrativa facendo in modo che le parti interessate possano risolvere “bonariamente” ogni questione.

Il primo comma del nuovo art. 243 bis del d.lgs. n. 163/2006 dispone, infatti, che, nelle controversie, ivi comprese quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria, ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, i soggetti che intendono proporre ricorso giurisdizionale informano le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di agire presso le sedi competenti.

L’uso da parte del legislatore dell’indicativo presente “informano” fa pensare che si tratti di un vero e proprio obbligo del potenziale ricorrente di comunicare alla stazione appaltante l’intenzione di proporre ricorso, il che sembra stridere con il carattere facoltativo dell’istituto. Infatti, come già anticipato, il comma 5 dell’art. 243 bis in commento, stabilisce che l’omissione dell’informativa costituisce comportamento valutabile dal giudice nel successivo giudizio, ai fini dell’eventuale condanna alle spese, nonché ai sensi dell’art. 1227 c.c., nell’ambito dell’eventuale giudizio risarcitorio.

Pertanto, nel giudizio di legittimità dell’atto amministrativo l’omessa informativa può comportare per il ricorrente, esclusivamente, in caso di accoglimento del ricorso, una compensazione delle spese di giudizio nonostante la sostanziale vittoria e, in caso di rigetto del ricorso, una certa, e non solo eventuale, condanna a dette spese.

Diversamente, nel giudizio per il risarcimento per equivalente, in caso di accoglimento del ricorso, il giudice, nel condannare l’amministrazione al pagamento del danno, dovrà valutare se lo stesso poteva in qualche modo essere evitato attraverso la tempestiva informativa dell’intenzione di proporre ricorso, consentendo all’amministrazione di rivedere, in autotutela, le proprie decisioni.

Le modalità di adempimento di tale obbligo di informativa e lo svolgimento della procedura precontenziosa viene disciplinata nei successivi commi del nuovo art. 243 bis. Viene, innanzitutto, stabilito che l’informativa deve essere fatta con comunicazione scritta e sottoscritta dall’interessato o da un suo rappresentante, anche con l’assistenza di un difensore, contenente una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio.

L’informativa, che può essere proposta fino a quanto l’interessato non abbia notificato un ricorso giurisdizionale, deve essere indirizzata al responsabile del procedimento, ma può essere inserita anche nel verbale della commissione di gara in seduta pubblica. In quest’ultimo caso, la commissione è tenuta ad informare immediatamente il responsabile unico del procedimento. La norma, quindi, seppur sotto altro profilo, sembra rafforzare l’esigenza che le procedure di affidamento siano assistite da sedute pubbliche.

Entro 15 giorni dal ricevimento dell’informativa, la stazione appaltante comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela.

L’inerzia equivale a diniego di autotutela. Tuttavia, anche l’omesso riscontro dell’informativa da parte della stazione appaltate è valutabile dal giudice ai fini dell’eventuale condanna alle spese e dell’eventuale risarcimento del danno.

Al riguardo, si pongono diversi problemi la cui soluzione sarà rimessa alla giurisprudenza amministrativa.

Viene, ad esempio, da chiedersi come sarà valutata dal giudice l’informativa proposta dal concorrente poco prima della scadenza del termine per proporre ricorso, senza quindi, che ci sia il tempo per la stazione appaltante di adottare una risposta e come sarà valutata, in tali casi, l’omessa risposta della stazione appaltante; come sarà valutata l’informativa che non riporta tutti i vizi poi dedotti nel ricorso giurisdizionale; come sarà valutato il non luogo a provvedersi disposto dalla stazione appaltante senza alcuna motivazione specifica; come potrà innestarsi, nei brevi termini per proporre ricorso, l’avvio del procedimento in autotutela disposto dal dirigente, dal momento che, comunque, il termine per proporre ricorso non si interrompe, né si sospende.

Il provvedimento con cui si dispone il non luogo a provvedere, anche in caso di inerzia della stazione appaltante, non è impugnabile autonomamente e può essere contestato congiuntamente all’atto cui si riferisce o con motivi aggiunti al ricorso avverso quest’ultimo, da proporsi nel termine di 15 giorni.

Svolte tali brevi considerazioni in merito alla fase precontenziosa, occorre ora analizzare il nuovo svolgimento della fase contenziosa vera e propria.

Innanzitutto, di sicuro rilievo è l’abrogazione del ricorso straordinario al Capo dello Stato, con la conseguenza che, se il provvedimento lesivo non viene impugnato nel termine per proporre ricorso giurisdizionale, lo stesso diviene effettivamente definitivo, non essendo più in alcun modo annullabile su iniziativa di parte.

Altra novità fondamentale è che il termine per proporre ricorso viene dimidiato rispetto al termine attualmente vigente, passando da 60 a 30 giorni.

La disposizione, poi, procede ad individuare partitamene anche gli atti che possono essere impugnati e le relative decorrenze dei termini per la proposizione del gravame.

In particolare, viene previsto che i provvedimenti delle procedure di affidamento sono impugnati con ricorso (o con motivi aggiunti per atti diversi da quelli già impugnati) entro 30 giorni dalla ricezione della relativa comunicazione di cui all’art. 79 del Codice degli Appalti, fatta eccezione per i bandi o avvisi con cui si indice una gara che sono impugnati entro 30 giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (viene richiamato l’art. 66, comma 8, del Codice degli Appalti).

Dopo la notificazione del ricorso, lo stesso deve essere depositato presso il TAR entro 10 giorni dall’ultima notificazione.

Il legislatore si “diverte”, poi, a normare la prassi specificando che, in luogo della prova della notificazione, può essere depositata la prova che il ricorso è stato consegnato per le notifiche o spedito; e che la prova delle eseguite notifiche va depositata appena disponibile e, comunque, non oltre l’udienza di discussione.

Con riferimento ai motivi aggiunti, dalla lettura della intera novella legislativa, sembrerebbe che gli stessi sopravvivano soltanto nell’ipotesi di impugnazione del bando immediatamente lesivo o dell’esclusione in relazione alla successiva aggiudicazione definitiva. Infatti, si deve ricordare che, con il decreto legislativo in commento, è stato anche rivisitato l’istituto dell’accesso agli atti, essendo previsto che tutti gli atti di gara devono rimanere a disposizione di chi voglia visionarli o estrarne copia per i 10 giorni successivi all’aggiudicazione definitiva. Ricapitolando, ai sensi del comma 2-quinquies, i termini processuali sono stabiliti in:

a) trenta giorni per la notificazione del ricorso e per la proposizione di motivi aggiunti avverso atti diversi da quelli già impugnati, decorrenti dalla ricezione della comunicazione degli atti ai sensi dell'articolo 79 o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all'articolo 66, comma 8;

b) dieci giorni per il deposito del ricorso principale, del ricorso incidentale, dell'atto contenente i motivi aggiunti, dell'appello avverso l'ordinanza cautelare;

c) trenta giorni per la proposizione del ricorso incidentale, decorrenti dalla notificazione del ricorso principale;

d) quindici giorni per la proposizione dei motivi aggiunti avverso gli atti già impugnati;

e) quindici giorni per l'appello avverso l'ordinanza cautelare decorrenti dalla sua comunicazione o, se anteriore, notificazione.

Il comma 2 octies del novellato art. 245 disciplina lo svolgimento del processo stabilendo che l’udienza deve tenersi entro 60 giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente; della data di udienza è dato avviso alle parti a cura della segreteria, anche a mezzo fax o posta elettronica, almeno venti giorni liberi prima della data dell’udienza. Il dispositivo della sentenza deve essere pubblicato entro 7 giorni da essa; la sentenza è redatta, ordinariamente, in forma semplificata.

Il giudizio cautelare di primo grado rimane pressoché invariato. L’unica novità rilevante risiede nel termine per proporre appello avverso l’ordinanza cautelare, che è di 15 giorni dal ricevimento della comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione e deve essere depositato entro 5 giorni dalla scadenza del termine di notificazione.

Tale appello diviene improcedibile se nel frattempo è stato pubblicato il dispositivo della sentenza di primo grado.

Viene, poi, stabilito che il TAR incompetente territorialmente non può pronunciarsi neanche sull’istanza inibitoria. Il comma 2-quater, infatti, prescrive che la competenza del TAR, determinata secondo i criteri previsti dalle vigenti norme processuali, è inderogabile e il relativo difetto è rilevato d’ufficio prima di ogni altra questione, e pronunciato nella prima udienza, cautelare o di merito. La sentenza indica il TAR competente, davanti al quale il processo deve essere riassunto entro 15 giorni decorrenti da quando diventa definitiva l’ordinanza che declina la competenza.

Rimane intatta, invece, la disciplina del procedimento in caso di eccezionale gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta delle ordinarie misure cautelari.

Il comma 3, al riguardo, stabilisce che il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l’adozione delle misure internali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare. Detta istanza deve essere previamente notificata alla parte resistente ed ai contro interessati e va presentata al Presidente del Tribunale amministrativo regionale competente per il periodo.

Il Presidente, o il giudice da lui delegato, provvede sull'istanza sentite, ove possibile, le parti, e omessa ogni altra formalità. Le questioni di competenza di cui al presente comma sono rilevabili d’ufficio.

Il provvedimento negativo non è impugnabile, ma la domanda cautelare può essere riproposta dopo l’inizio del giudizio di merito ai sensi dell’art. 21, commi 8 e 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.

L’efficacia del provvedimento di accoglimento può essere subordinata alla prestazione di una adeguata cauzione per i danni alle parti e ai terzi. Esso è notificato dal richiedente alle altre parti entro un termine perentorio fissato dal giudice, non superiore a cinque giorni. Il provvedimento di accoglimento perde, comunque, effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua prima emissione, dopo di che restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o concesse in sede di udienza camerale collegiale. Il provvedimento di accoglimento non è appellabile, ma, fino a quando conserva efficacia, è sempre revocabile o modificabile senza formalità dal Presidente, d’ufficio o su istanza o reclamo di ogni interessato, nonché dal Collegio dopo l’inizio del giudizio di merito.

Ai fini della preclusione alla stipula del contratto, alle stazione appaltanti difese “ex lege” all’Avvocatura dello Stato il ricorso deve essere notificato anche nella loro sede reale in data non anteriore alla notifica presso l’Avvocatura.

Le altre parti a cui è stato notificato il ricorso con domanda cautelare, in relazione a quest’ultima, possono presentare istanze e memoria entro 5 giorni dalla ricezione della notificazione.

La preclusione alla stipula del contratto cessa in caso di rinuncia, anche tacita alla domanda cautelare.

L’appello avverso il dispositivo della sentenza può essere proposto al solo fine di ottenerne la sospensione. Il termine per l’appello avverso la sentenza o avverso il solo dispositivo, o avverso la motivazione dopo l’impugnazione del dispositivo, è di 30 giorni dalla notificazione, ovvero, in difetto, di tre mesi dalla pubblicazione.

La novella legislativa riguarda anche il contenuto delle sentenze. In particolare, viene disciplinata la privazione degli effetti del contratto e le sanzioni alternative.

In via generale, salve le ipotesi eccezionali di cui si dirà appresso, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva, nel caso in cui il contratto sia stato nel frattempo stipulato, decide, previo bilanciamento degli interessi coinvolti, se dichiarare o meno la privazione degli effetti del contratto e la relativa decorrenza (“ex nunc” o “ex tunc”), ovvero, in via subordinata, se accordare il risarcimento per equivalente del danno subito e comprovato.

Il legislatore suggerisce anche al giudice di tener conto nel bilanciamento degli interessi, a mero titolo esemplificativo, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della conseguente possibilità e interesse reciproco al subentro.

Successivamente, il legislatore codifica una serie di fattispecie in cui il giudice che annulla l’aggiudicazione è tenuto anche a privare di effetti il contratto “medio tempore” stipulato:

a) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella GUUE o nella GURI, quando tale pubblicazione è prescritta dal Codice;

b) se l’aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella GUUE e nella GURI, quanto tale pubblicazione è prescritta dal Codice;

c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito nell’art. 11, comma 10, del Codice, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle opportunità del ricorrente di ottenere l’affidamento;

d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare la preclusione alla stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 11, comma 10-ter, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle opportunità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

In tali fattispecie, il giudice, previo bilanciamento degli interessi, anche in relazione alla gravità della condotta della stazione appaltante, decide se disporre la privazione degli effetti “ex tunc” o “ex nunc”. Nel secondo caso, applica anche le sanzioni alternative a carico della stazione appaltante, di cui si dirà appresso.

Il giudice, sempre in tali fattispecie, può disporre che il contratto non sia privato di effetti quando ritiene che il rispetto di esigenze imperative, connesse ad un interesse generale, impone che gli effetti del contratto siano mantenuti, applicando le sanzioni alternative. Il legislatore si premura, altresì, di chiarire quali siano le esigenze imperative, ossia le esigenze imprescindibili di carattere tecnico o di atro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale. Gli interessi economici possono, a tal fine, essere presi in considerazione come esigenze imperative solo se, in circostanze eccezionali, la privazione di effetti conduce a conseguenze sproporzionate. Tuttavia, gli interessi economici legati direttamente al contratto in questione non costituiscono esigenze imperative legate ad un interesse generale e comprendono, tra l’altro, i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto, i costi derivanti dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, i costi derivanti dal cambio dell’operatore economico che esegue il contratto e i costi degli obblighi di legge risultanti dalla privazione degli effetti.

Nei casi di cui alle fattispecie sub a) e b), tuttavia, il giudice non può disporre la privazione degli effetti del contratto quanto la stazione appaltante abbia rispettato la seguente procedura:

a) abbia con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento dichiarato di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella GUUE sia consentita a norma della direttiva 2004/18/CE, ovvero della direttiva 2004/17/CE, ovvero la procedura senza previa pubblicazione del bando nella GURI sia consentita dal Codice;

b) abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella GUUE, ovvero nella GURI un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’art. 79 bis in cui manifesta l’intenzione di concludere il contratto;

c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno 10 giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione di tale avviso.

Le sanzioni alternative, applicabili anche cumulativamente, da irrogare alla stazione appaltante da parte del giudice amministrativo, quando ne ricorrono i presupposti, sono le seguenti:

a) la sanzione pecuniaria di importo dallo 0,5% al 5% del valore del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, da versarsi all’entrata del bilancio dello Stato;

b) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del 10% ad un massimo del 50% della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo.

Rimane fermo, comunque, il risarcimento per equivalente degli ulteriori danni anche nel caso in cui venga privato di effetti il contratto.

Ai sensi del nuovo art. 245 quinquies, l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è, comunque, condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli artt. 245-bis e 245-ter. Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone, su domanda e a favore del solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione, il risarcimento per equivalente del danno da questi subito e provato.

La condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell’art. 1227 del codice civile.

 

CAPITOLO IV

 

SOCCOMBENZE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE NEL CONTENZIOSO: CAUSE E POSSIBILI SOLUZIONI

 

SOMMARIO 4.1. L’avvocatura Generale dello Stato - 4.2. La soccombenza della pubblica amministrazione. Cause e possibili soluzioni.

 

  1. L’avvocatura Generale dello Stato.

 

Dopo aver esaminato, nei paragrafi precedenti, le possibili cause che determinano errori gestionali della pubblica amministrazione capaci di generare contenziosi, passiamo all’analisi della gestione dei contenziosi giudiziari partendo dell’organo della pubblica amministrazione preposto alla gestione di tali liti, ovvero l’Avvocatura Generale dello Stato.

Preliminarmente occorre sottolineare che l’avvocatura Generale dello Stato, organo costituito da giuristi specializzati, oltre a tutelare gli interessi patrimoniali e non dello Stato e degli altri enti pubblici ammessi al patrocinio, svolge un’importante attività consultiva, senza limiti di materia, verso i predetti organi.

Nell’ordinamento italiano, infatti, la tutela legale è istituzionalmente demandata ad avvocati qualificati. I vantaggi di tale sistema organizzativo sono essenzialmente riconducibili ad unità di indirizzo nell’esercizio della tutela legale ed alla riduzione dei costi che, altrimenti, in misura maggiore graverebbero sullo Stato se questo dovesse ricorrere, di volta in volta, ad un libero professionista. Va inoltre considerata la specializzazione degli avvocati dello Stato sulle problematiche della funzione amministrativa anche in considerazione dell’ulteriore funzione consultiva cui essi sono chiamati ad adempiere.

La consulenza che l'Avvocatura dello Stato presta, senza limiti di materia, in favore dell'amministrazione statale e degli enti ammessi al patrocinio prescinde dal collegamento con situazioni potenzialmente o attualmente litigiose, spaziando dalle consultazioni legali, anche sull'opportunità di promuovere o abbandonare giudizi, all'esame di progetti di legge, regolamenti o capitolati, alla predisposizione ed all'esame di contratti e transazioni, al parere sui provvedimenti da adottare in ordine a questioni da definire in via amministrativa.

La funzione consultiva è svolta non solo e non tanto nell'interesse particolare dell'organismo che se ne avvale, ma anche al fine di garantire l'interesse generale alla legalità dell'azione amministrativa.

L'attività consultiva dell'Avvocatura dello Stato, in sé considerata, esprime una peculiare forma di collaborazione tra organo tecnico legale ed organismi patrocinati solo in linea di massima equiparabile al rapporto tra avvocato del libero foro in veste di consulente legale e cliente; tale collaborazione è qualificata dall'indipendenza, neutralità e competenza generale dell'organo consulente oltre che dalla riservatezza ai fini dell'accesso ex art. 7 l. 241/90, ed è finalizzata alla migliore cura extragiudiziale degli interessi pubblici generali ed in definitiva alla tutela della sfera patrimoniale e non patrimoniale dell'ente, fino ad acquisire la veste della collaborazione all'azione di governo nei casi di predisposizione di disegni di legge e di testi regolamentari. I pareri sono suddivisi in pareri obbligatori e facoltativi. La competenza all'emanazione dei pareri è affidata al preposto ufficio territorialmente competente in relazione alla circoscrizione dell'ente richiedente.

 

4.2 La soccombenza della pubblica amministrazione. Cause e possibili soluzioni.

 

Come precedentemente osservato tutto il contenzioso di qualsiasi specie e natura ed in ogni tipologia di giurisdizione, viene garantito dagli avvocati dello Stato in servizio presso l’Avvocatura.

La soccombenza in giudizio complessiva per la pubblica amministrazione si attesta intorno al 40% dei contenziosi.[46]

In termini generali le performance dell’avvocatura nel contenzioso appaiono complessivamente positive. Se consideriamo infatti tale indicatore di cause vinte/cause perse, questo appare sostanzialmente positivo, anche in considerazione del fatto che tale performance sembra essere molto influenzata dai comportamenti delle amministrazioni assistite nonché dalla dinamica e dalla sempre maggiore complessità  delle normative che rendono sempre più complessa l’attività contenziosa.

Vi sono peraltro significativi elementi di variabilità della performance in relazione alle diverse tipologie di materia di contenzioso, naturalmente derivanti da elementi tecnici.

I dati medi appaiono meno variabili e generalmente migliori, dimostrando una buona efficacia del supporto dell’avvocatura, se si analizza il rapporto tra sentenze favorevoli e sfavorevoli con riferimento alle specifiche amministrazione assistite. In questo caso infatti i risultati sono generalmente superiore al 60% (con una media di oltre il 70%), fatta eccezione per le amministrazione del tesoro (tesoro 33%, del demanio 40%, finanze territorio 29, dogane e commissioni tributarie 50%), dove l’attività contenziosa è probabilmente caratterizzata da una maggiore complessità.

Le cause della soccombenza in giudizio dipendono, come si è avuto modo di vedere, da errori comportamentali commessi, per varie cause, dai pubblici dipendenti, tuttavia anche la gestione del contenzioso può essere perfezionata, limando ulteriormente, la percentuale di soccombenza in giudizio.

La stessa avvocatura, conformandosi ulteriormente al modello di amministrazione di risultato, basata su canoni di efficienza, efficacia ed economicità, potrebbe snellire le proprie procedure di funzionamento assicurando con maggiore tempestività la concessione di pareri alle diverse amministrazioni richiedenti evitando, in tal modo, l’assunzione di determinazioni in violazione di leggi, talvolta ignorate per effetto della copiosa produzione normativa.

Un ulteriore elemento deflattivo del contenzioso e della soccombenza in giudizio che ne deriva potrebbe essere rappresentato dall’introduzione di uno strumento normativo che prevede l’emissione, all’insorgere del contenzioso, di un parere obbligatorio dell’Avvocatura all’amministrazione interessata, sulla opportunità di ricorrere a strumenti di autotutela per ricomporre la lite, qualora in presenza di situazioni oggettivamente indifendibili.

Tale condizione lascerebbe comunque all’amministrazione interessata la discrezionalità sulla propria attività, di contro esporrebbe in maggior misura dirigenti e funzionari temerari, ad ulteriori responsabilità nei confronti della magistratura contabile per danni erariali cagionati per grave colpa.

 

[1] (sent. N. 21 del 17.03.1992)

[2] (cfr. art. 20 Cost. e art. 22 primo comma D.P.R. n. 3/1957).

[3] (cfr. sent. n. 20986 del 08.10.2007 Cass. Civ. Sez. III).

[4] Vito TENORE, Le cinque responsabilità del pubblico dipendente, Giuffrè, 2009.

[5] Previsto ad es. nell’art. 113 Cost.

[6] Cfr. F. Caringella Manuale di diritto amministrativo, 2011, cit.; A. Altieri, L’attività contrattuale della Pubblica amministrazione, in Corso di diritto amministrativo, cit.

[7] L’amministrazione aggiudica normalmente mediante le procedure aperte o ristrette anche se, a determinate condizioni (specificamente previste) le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante il ricorso al dialogo competitivo.

[8] Il rispetto della procedura di gara ad evidenza pubblica attraverso la corretta scelta della migliore offerta assicura il pieno raggiungimento dell’interesse pubblico; interesse che si realizza in modo particolare a livello economico, con la contrattualizzazione dell’operatore economico capace di offrire la fornitura o il servizio migliore al prezzo più vantaggioso.

[9] In ordine alla sussistenza del danno, la Corte ha osservato che la violazione delle regole della concorrenza comporta la lesione dei criteri di buon andamento e imparzialità amministrativa (art. 97 Cost.; art. 1, L. n. 241/1990), con riflessi sul piano della responsabilità amministrativo contabile (cfr. ex multis, Corte dei conti, Sez. Giurisd. Lombardia, n. 447/2006).

[10] Crf. Corte dei Conti, Sez. Giurisd. Lazio, sent. N. 2076/2003. Al giudice contabile, al contrario, è precluso ogni apprezzamento che investa le valutazioni di convenienza e di opportunità compiute dall’Autorità amministrativa, essendo vietata ogni ingerenza nell’attività di ponderazione comparata degli interessi.

[11] Si tratta, in particolare, della procedura negoziata senza pubblicazione del bando, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. C, del D.Lgs. n. 163/2006.

[12] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. N. 800672010.

[13] Il criterio utilizzato prevede il ristoro di una somma in percentuale, pari al 10% o al 5%, a seconda che si tratti di appalto di lavori o di forniture di beni e servizi. Si tratta del criterio liquidatorio dell’utile d’impresa, che viene mutuato dalle cause di risarcimento per equivalente, nel caso in cui non sia possibile la reintegrazione in forma specifica della pretesa dell’impresa ricorrente vittoriosa.

[14] Cfr. Corte dei Conti, Sez. II Giurisd.  Centrale, sent. N. 198/2011; Sez. Giurisd. Per l’Abruzzo, sent. nn. 23 e 377/2011.

[15] Cfr. corte dei conti, Sz. III Giurisd. Centrale d’Appello, sent. n. 216/2000.

[16]L’acquiescenza alla richiesta dei pubblici amministratori costituisce il risultato di un calcolo utilitaristico, essendo inconcepibile, salvo particolari e del tutto temporanee eccezioni, che l’attività di impresa possa essere svolta senza profitto o addirittura in perdita” (cfr. Corte dei Conti Sez. Giurisd. Per il Piemonte, sent. 7 giugno 1999, n. 1041/EL/99).

[17] Cfr. c.d. Leggi Bassanini e L. n. 241/1990 e s.m.i.

[18] Cfr. Corte dei Conti, Sez. I centrale d’Appello, sent. n. 97/2009.

[19] Nella sentenza della Sez. Giurisd. Per la Regione Trentino Alto Adige Trento, n. 1340/2006, sono citate numerose pronunce, concernenti fattispecie di danno da disservizio.

[20] Il danno da disservizio, secondo la giurisprudenza contabile, (cfr. ex multis, Corte dei conti, Sez. Giurisd. Per la Regione Piemonte, sent. n. 138/2006), si articola, altresì, in mancata resa del servizio e cattiva resa del servizio stesso.

[21] Cfr. Corte dei Conti, Sez. Giurisd. Per la Regione Veneto, sent. n. 866/2005.

[22] Rispetto al danno in senso stretto subito dall’Ente pubblico, occorre, alla luce di quanto fin qui osservato, un “quid pluris”, che “ non può darsi per scontato ed acquisito a fronte di ogni violazione”, ma deve “al contrario essere caso per caso oggetto di puntuale prova”. Cfr. Corte dei conti, Sez. Giurisd. Per il Veneto, sent. n. 866/2005; Sez. Giurisd. Per la Regione Veneto sent. n. 552/2006.

[23]( cfr. Corte conti, sez. III centrale d’appello, sent. n. 623/2005).

[24] (Cassazione sez. un., 4 maggio 2004, n. 8438; 29 dicembre 2005, n. 19053)

[25] (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 luglio 2010, n. 4320 e Sez. IV, 12 novembre 2009, n.     7057).

[27] (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 9 gennaio 2002, n. 1).

[31] (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1126).

[32]  (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30 giugno 2009 n. 4237 e Sez. VI, 12 marzo 2004, n. 1261).

[33]  (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 marzo 2009, n. 1162 e 8 settembre 2008, n. 4242; Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2750; ma anche: Corte Cost. 7 aprile 2006, n. 146; Cass. civ., Sez. un., 22 luglio 1999, n. 500).

[34]  (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23 marzo 2009, n. 1732).

[35]  (cfr. Cass. civ., Sez. un., 11 gennaio 2008, n. 576).

[36]  (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 15 settembre 2005, n. 7; Sez. V, 13 luglio 2010, n. 4522; Sez. IV, 29 gennaio 2008, n. 248).

[37]  (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 7 marzo 2005, n. 875; Sez. VI, 15 aprile 2003, n. 1945 e 20 gennaio 2003, n. 204).

[38]  (cfr. TAR Puglia-Lecce, Sez. III, 7 ottobre 2009, n. 2262).

[40]  (cfr. TAR Puglia-Bari, Sez. II, 31 agosto 2009, n. 2031).

[41]  (Ciò, almeno, a partire dalla storica Cass. civ., Sez. un., 22 luglio 1999, n. 500).

[42] Lo stesso Consiglio di Stato, nel parere reso dalla Sezione consultiva per gli atti normativi il 6 febbraio 2006 sullo schema di decreto legislativo di approvazione del Codice, ha rilevato come tale istituto, in aggiunta a quello dell’accordo bonario, “appare destinato ad erodere spazi di utilizzazione dell’istituto dell’accordo che, però, è munito di più ampie garanzie procedimentali”.

[43] Cfr. Cass. civ., Sez. III, 16 luglio 2003, n. 11142, che, sul punto, ha precisato che “per la validità della transazione è necessaria la sussistenza della res litigiosa, ma a tal fine non occorre che le rispettive tesi delle parti abbiano assunto la determinatezza propria della pretesa, essendo sufficiente l’esistenza di un dissenso potenziale, anche se ancora da definire nei più precisi termini di una lite e non esteriorizzata in una rigorosa formulazione”.

[44] Cfr. sul punto, P. De Lise, R. Garofoli.

[45] Cfr. parere n. 355/06.

[46] Rapporto di ricerca. L’avvocatura Generale dello Stato: Tipologie di costo delle attività e margini di miglioramento. Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione, Roma, 2007.