Febbraio 2017
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Agente deve restituire somma per il periodo di aspettativa per infermità: ricorso al TAR parzialmente accolto


Polizia Penitenziaria - Agente deve restituire somma per il periodo di aspettativa per infermità: ricorso al TAR parzialmente accolto

Notizia del 14/03/2016

in Ricorsi Contenziosi Sentenze TAR CASSAZIONE

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Scritto da: Redazione

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 327 del 2014, proposto da:

L.P., rappresentato e difeso dall'avv. Carmine Perruolo, con domicilio eletto presso iul suo studio, in Trieste, Via Pellico 8;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze e Ministero della Giustizia, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Trieste, piazza Dalmazia 3;

per l'annullamento

del provvedimento prot. n. (...) servizio VII d.d. 12 giugno 2014, con cui l'Amministrazione resistente ha intimato al ricorrente la rifusione della somma di Euro 10.065, 64, "in quanto per i periodi di aspettativa per infermità fruiti dal 30 luglio al 3 settembre 2012, dal 24 ottobre al 29 novembre 2012 e dal 19 dicembre 2012 al 12 marzo 2013 non compete alcuna retribuzione, per il superamento del limite massimo consentito";

dell'atto presupposto - decreto n. 100 d.d. 21 febbraio 2014 - Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria Provveditorato Regionale per il Veneto - Friuli Venezia Giulia e Trentino Alto Adige;di ogni altro atto connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze e del Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2016 il dott. Umberto Zuballi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Svolgimento del processo

Il ricorrente, agente scelto della Polizia Penitenziaria, agisce in giudizio per l'annullamento del Provv. 12 giugno 2014 con cui gli si chiese la rifusione di una somma per il periodo di aspettativa per infermità, per cui non gli competeva alcuna retribuzione per il superamento del limite massimo consentito, nonché dell'atto presupposto, il decreto del 21 febbraio 2014.

Il ricorrente a causa di motivi di salute aveva chiesto l'aspettativa, che può essere usufruita al massimo per 18 mesi. L'amministrazione gli comunicava in data 24 gennaio 2013 che egli avrebbe potuto usufruire ancora di 61 giorni di aspettativa retribuita fino al raggiungimento dei 18 mesi. Sennonché, essendosi l'amministrazione sbagliata, gli venne notificato il provvedimento di recupero delle somme asseritamente indebitamente erogate, atto impugnato in questa sede.

Ritenendo illegittimi i provvedimenti impugnati deduce la violazione del D.P.R. n. 3 del 1957, della L. n. 241 del 1990, degli articoli 3, 24, 32, 36 e 97 della costituzione, carenza d'istruttoria, errore nei presupposti e carenza di motivazione, motivazione illogica e contraddittoria, violazione dei principi di buona fede e degli articoli 29 e seguenti della costituzione.

L'amministrazione ha comunicato al ricorrente delle notizie erronee traendolo in inganno; inoltre egli non ha potuto partecipare al procedimento in contraddittorio. I due provvedimenti dell'amministrazione quello del 27 gennaio 2013 e quello del 12 giugno 2014 si pongono in contraddizione tra di loro ingenerando nell'interessato un equivoco.

Inoltre anche nel caso di recupero somme l'amministrazione deve tener conto dell'affidamento ingenerato nel dipendente.

In sostanza bisognava considerare la correttezza e buona fede dell'interessato, anche perché le somme erogate sono state utilizzate per il sostegno della famiglia.

In via del tutto subordinata, chiede che il recupero sia disposto sulla somma al netto dei contributi fiscali e previdenziali.

Resiste in giudizio il Ministero della giustizia che eccepisce l'inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione del decreto del 21 febbraio 2014. Contesta anche nel merito il ricorso osservando come il recupero sia un atto dovuto.

Resiste in giudizio anche il ministero dell'economia delle finanze il quale osserva come la decisione spetti all'amministrazione penitenziaria; rileva poi come l'articolo 2033 del codice civile sia applicabile anche alla fattispecie.

Con apposita memoria di replica depositata il 15 febbraio 2016 il ricorrente ribadisce le proprie argomentazioni.

Infine, nella pubblica udienza del 9 marzo 2016 la causa è stata introitata per la decisione.

Motivi della decisione

1. Oggetto del presente ricorso è il Provv. 12 giugno 2014 cui si chiede al ricorrente la rifusione di una somma erogatagli per il periodo di aspettativa per infermità, per cui non gli competeva alcuna retribuzione per il superamento del limite massimo consentito, nonché l'atto presupposto cioè il decreto del 21 febbraio 2014.

2. Va innanzitutto esaminata l'eccezione di mancata tempestiva impugnazione del provvedimento n. 100 del 21 febbraio 2014; l'eccezione non è fondata in quanto l'atto conclusivo del procedimento, quello lesivo del ricorrente, è l'atto del 12 giugno 2014, tempestivamente impugnato.

3. La questione giuridica s'incentra sull'applicabilità alla fattispecie dell'articolo 2033 del codice civile, riguardante il recupero da parte dello Stato di somme indebitamente erogate al ricorrente.

Si tratta nel caso in esame di somme non dovute in quanto erogate al ricorrente in aspettativa per motivi di salute per il periodo eccedente i 18 mesi continuativi.

4. Orbene, nel caso di indebita erogazione di somme di denaro la buona fede del pubblico dipendente, che abbia percepito le erogazioni non dovute e il suo affidamento legittimo in merito alla spettanza delle attribuzioni non sono di ostacolo all'esercizio, da parte dell'Amministrazione, del potere-dovere di provvedere al recupero, ex art. 2033 c.c., ma sono apprezzabili ai soli fini della determinazione delle modalità di ripetizione (Consiglio di Stato, sez. V, 18/01/2016, n. 127).

5. In altri termini, il potere della Pubblica amministrazione di ripetere le somme indebitamente corrisposte ai pubblici dipendenti si traduce nell'adozione di un atto vincolato e non discrezionale che, come tale, non richiede specifica motivazione essendo in re ipsa l'interesse pubblico ad evitare un danno erariale con il recupero di somme indebitamente attribuite ed irrilevante il richiamo ai principi in materia di autotutela amministrativa sotto il profilo della considerazione del tempo trascorso e dell'affidamento maturato in capo agli interessati; peraltro, al tempo stesso, il recupero non deve avvenire con modalità eccessivamente onerose, avuto riguardo alle condizioni di vita del pubblico dipendente tenuto alla restituzione (Consiglio di Stato, sez. IV, 21/12/2015, n. 5784).

6. Pertanto, nel procedere al recupero delle somme indebitamente erogate ai propri dipendenti la Pubblica amministrazione deve eseguirlo al netto delle ritenute fiscali, previdenziali e assistenziali, non potendo pretendere di ripetere le somme al lordo delle stesse se non sono mai entrate nella sfera patrimoniale dei dipendenti (Consiglio di Stato, sez. IV, 03/11/2015, n. 5010).

Va quindi accolta l'istanza subordinata formulata in tal senso dal ricorrente.

7. Per le ragioni su indicate il ricorso va rigettato, salvo che per l'istanza subordinata che va accolta, stante l'indiscussa buona fede del ricorrente.

Sussistono validi motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta in parte e accoglie solo la domanda subordinata, come da motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2016 con l'intervento dei magistrati:

Umberto Zuballi, Presidente, Estensore

Manuela Sinigoi, Primo Referendario

Alessandra Tagliasacchi, Referendario


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