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Recupero delle ferie non godute e dei riposi compensativi non concessi: DAP perde ricorso


Polizia Penitenziaria - Recupero delle ferie non godute e dei riposi compensativi non concessi: DAP perde ricorso

Notizia del 13/02/2013

in Ricorsi Contenziosi Sentenze TAR CASSAZIONE

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Scritto da: Redazione

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REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 147 del 2010, proposto da:
G.F. ed altri, rappresentati e difesi dall'avv. Mauro Stella, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari n. 17;
contro
Ministero della Giustizia Dipartimento Amministrazione Penitenziaria, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale, domiciliato in Cagliari, via Dante n. 23; Casa Circondariale Iglesias;
per l'accertamento
- della mancata fruizione, nel periodo 2002 - 2009, del diritto al godimento del congedo ordinario, del riposo festivo, domenicale e infrasettimanale maturato come per legge;
- del diritto alla corresponsione dell'indennità economica sostitutiva della fruizione del congedo ordinario, del riposo festivo, domenicale ed infrasettimanale,
e per la condanna
- al pagamento dell'indennità economica sostitutiva, relativamente ai periodi 2002 - 2009;
- in ogni caso, al risarcimento del danno non patrimoniale, subìto dai ricorrenti, da determinarsi anche in via equitativa;
- il tutto oltre interessi e rivalutazione come per legge, dal dì del dovuto fino all'effettivo soddisfo.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia Dipartimento Amministrazione Penitenziaria;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2012 il dott. Gianluca Rovelli;
________________________________________
Fatto Diritto P.Q.M.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 147 del 2010, proposto da:
G.F. ed altri, rappresentati e difesi dall'avv. Mauro Stella, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari n. 17;
contro
Ministero della Giustizia Dipartimento Amministrazione Penitenziaria, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale, domiciliato in Cagliari, via Dante n. 23; Casa Circondariale Iglesias;
per l'accertamento
- della mancata fruizione, nel periodo 2002 - 2009, del diritto al godimento del congedo ordinario, del riposo festivo, domenicale e infrasettimanale maturato come per legge;
- del diritto alla corresponsione dell'indennità economica sostitutiva della fruizione del congedo ordinario, del riposo festivo, domenicale ed infrasettimanale,
e per la condanna
- al pagamento dell'indennità economica sostitutiva, relativamente ai periodi 2002 - 2009;
- in ogni caso, al risarcimento del danno non patrimoniale, subìto dai ricorrenti, da determinarsi anche in via equitativa;
- il tutto oltre interessi e rivalutazione come per legge, dal dì del dovuto fino all'effettivo soddisfo.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia Dipartimento Amministrazione Penitenziaria;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2012 il dott. Gianluca Rovelli;

Svolgimento del processo

I ricorrenti appartengono al Corpo di Polizia Penitenziaria, in servizio presso la Casa Circondariale di Iglesias.
Essi espongono che, a partire dall'anno 2007, la Direzione del suddetto Istituto non ha consentito loro di usufruire dei periodi di congedo ordinario e di riposo (festivo, domenicale ed infrasettimanale), come prescritti dalla normativa di riferimento.
Per questa ragione hanno proposto ricorso, notificato in data 11.2.2010, per chiedere l'accertamento:
- della mancata fruizione, nel periodo 2002 - 2009, del diritto al godimento del congedo ordinario, del riposo festivo, domenicale e infrasettimanale maturato come per legge;
- del diritto alla corresponsione dell'indennità economica sostitutiva della fruizione del congedo ordinario, del riposo festivo, domenicale ed infrasettimanale, e per ottenere la condanna dell'Amministrazione al pagamento dell'indennità economica sostitutiva, relativamente ai periodi 2002 - 2009, e, in ogni caso, al risarcimento del danno non patrimoniale, subìto, da determinarsi anche in via equitativa.
A sostegno delle proprie domande deducono il seguente motivo in diritto:
violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 14 del D.P.R. n. 395 del 1995, dell'art. 16 del D.P.R. n. 164 del 2002 e dell'art. 11 del D.P.R. n. 170 del 2007; disapplicazione delle circolari D.A.P., dell'art. 36 della Costituzione; richiesta istruttoria ex L. n. 241 del 1990.
Si è costituita l'Amministrazione intimata chiedendo la declaratoria di inammissibilità del ricorso e, comunque, il rigetto nel merito.
Con breve memoria difensiva, depositata in data 21.11.2011, i ricorrenti hanno insistito per l'accoglimento delle domande formulate con l'atto introduttivo del giudizio.
Con memoria depositata in data 9.12.2011, l'Amministrazione ha eccepito l'inammissibilità del ricorso per genericità ed indeterminatezza e ha chiesto, in subordine, il rigetto del medesimo, in quanto infondato nel merito.
Con ordinanza n. 476 dell'11.5.2012 venivano disposti incombenti istruttori a carico dell'Amministrazione. Di seguito si riporta uno stralcio del provvedimento:
"Ne deriva la necessità di accertare con esattezza il numero dei giorni di congedo ordinario e di riposo non goduti da ciascuno dei ricorrenti, al fine di valutare compiutamente la domanda degli stessi. All'uopo, si ritiene necessario ordinare incombenti istruttori a carico del Direttore Generale presso la Casa Circondariale di Iglesias, affinché provveda agli adempimenti, come di seguito specificati, entro il termine di 60 (sessanta) giorni dalla comunicazione, in forma amministrativa, della presente ordinanza o dalla sua notificazione.
In particolare, ai fini del decidere, il Collegio ritiene necessario acquisire:
1) una relazione dettagliata, a firma del Direttore Generale, in ordine alle motivazioni che hanno determinato, per ciascuno dei ricorrenti, il mancato godimento del congedo ordinario e dei riposi festivi, infrasettimanali e domenicali nel periodo compreso tra il 2007 e il 2009 comprensiva di tutta la documentazione inerente l'oggetto della controversia contenuta nei fascicoli personali di ciascun ricorrente;
2) il conteggio, per ognuno dei ricorrenti, dei giorni di riposo e di ferie non goduti nell'arco temporale 2007 - 2009 corredato delle relative (eventuali) note dell'Amministrazione che hanno impedito il godimento delle stesse per ragioni di servizio.
Resta, nel frattempo, comunque, impregiudicata ogni questione in rito nel merito e sulle spese".
L'Amministrazione provvedeva celermente sulle richieste istruttorie di questo Giudice depositando il giorno 11 luglio 2012 la documentazione richiesta.
Il 18 luglio 2012 l'Amministrazione depositava memoria difensiva.
I ricorrenti depositavano memoria il 13 settembre 2012.
Alla udienza pubblica del 3 ottobre 2012 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

Motivi della decisione

Con memoria depositata in data 9.12.2011, l'Amministrazione ha eccepito l'inammissibilità del ricorso per genericità ed indeterminatezza e ha chiesto, in subordine, il rigetto del medesimo, in quanto infondato nel merito. Tali eccezioni sono state ribadite con memoria depositata il 18 luglio 2012 con la quale si è formulata riserva avverso l'ordinanza 476/2012 che ha ordinato incombenti istruttori a carico dell'Amministrazione.
La difesa erariale insiste nell'affermare che il ricorso debba essere dichiarato nullo e/o inammissibile, mancando l'indicazione dei fatti essenziali che connotano la posizione di ciascun ricorrente.
Le pur pregevoli argomentazioni dell'Amministrazione non sono condivise dal Collegio.
Esse fanno leva su una copiosa giurisprudenza che non sfugge a questo Giudice. Proprio di recente questa Sezione ha aderito a tale impostazione con sentenza n. 473 del 12.5.2011.
Ma, in questo caso, i fatti all'origine della controversia sono radicalmente differenti e meritano una differente decisione.
I profili di indeterminatezza e genericità dedotti dall'Amministrazione attengono essenzialmente a due aspetti:
1) l'arco temporale nel quale i ricorrenti avrebbero subìto la lesione del diritto al godimento del congedo ordinario e dei riposi festivi, infrasettimanali e domenicali;
2) l'esatta indicazione dei giorni maturati come per legge e non concretamente goduti.
Con riferimento alla prima questione, va rilevato che gli interessati hanno avanzato la pretesa a decorrere dal 2002, assumendo, però, essi stessi in ricorso che il mancato godimento del diritto ai riposi e alle ferie arretrate sia avvenuto soltanto a partire dal 2007.
Al riguardo, è infatti sufficiente osservare che, dal tenore complessivo dell'esposizione in fatto e in diritto, oltre che dai documenti depositati in corso di causa, è pacifico che il periodo rilevante ai fini del giudizio sia soltanto quello compreso tra il 2007 e il 2009.
In ordine alla seconda questione, va osservato che la pretesa azionata è desumibile dal contenuto del ricorso introduttivo e dai documenti depositati in giudizio. Documenti che fanno emergere una realtà del tutto conforme alla rappresentazione, pur non del tutto chiaramente esposta, che i ricorrenti hanno effettuato.
Ed invero, attraverso due richieste di chiarimenti inoltrate, rispettivamente, nelle date 2.4.2009 e 30.4.2009, alla Direzione della Casa Circondariale di Iglesias (v. documenti 6 e 7 depositati dai ricorrenti), l'Amministrazione è stata invitata a fornire le motivazioni della mancata fruizione, da parte dei soggetti interessati, del congedo ordinario e dei riposi festivi, infrasettimanali e domenicali nell'arco temporale 2007 - 2009 e ad effettuare un preciso conteggio degli stessi.
In data 14.9.09, stante il perdurante silenzio in proposito, essa è stata formalmente diffidata ad ottemperare alle richieste formulate (v. documento 8). La Direzione Generale presso il Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, con nota del 5.10.09, ha invitato il Provveditorato Regionale ad accertare le motivazioni per le quali il personale in servizio non avesse fruito del congedo ordinario e dei riposi, al fine di addivenire alla corretta istruttoria della pratica.
Dal contenuto della predetta si evince che l'Amministrazione non ha contestato la circostanza che i ricorrenti non abbiano effettivamente usufruito del congedo ordinario e del riposo (festivo, domenicale e infrasettimanale) nell'arco temporale compreso tra il 2007 e il 2009.
I ricorrenti non solo hanno prodotto una serie di richieste, indirizzate all'Amministrazione, volte ad ottenere chiarimenti in merito alla mancata fruizione del diritto al godimento del congedo ordinario e dei riposi festivi, infrasettimanali e domenicali, ma lo stesso Ministero ha espressamente riconosciuto di non aver garantito l'effettivo godimento degli stessi. Ciò è tanto vero che, con nota prot. n. 10123 del 29.10.09 (v. documento 1), il Direttore della Casa Circondariale di Iglesias si è così pronunciato: "si comunica che questa Direzione ha difficoltà di garantire riposi e ferie a causa della carenza di organico di Polizia Penitenziaria, già segnalata ai superiori Uffici. Si assicura che, non appena possibile, sarà completata la procedura di recupero dei riposi e delle ferie arretrati".
L'Amministrazione ha dunque ammesso che il mancato esercizio del diritto da parte degli interessati fosse unicamente ascrivibile alla sua volontà e, in particolare, ad esigenze di servizio che imponevano un diniego alla fruizione degli stessi.
Tanto bastava per considerare fondata la domanda dei ricorrenti i quali avevano già fornito prova a sostegno della stessa.
Va ricordato che, fermo il diritto anche per il lavoratore subordinato pubblico a fruire delle ferie annuali (i.e., dell'intero periodo di congedo ordinario), questo è ex lege indisponibile ed irrinunciabile, sicché alla P.A. datrice di lavoro incombe l'onere di collocare il dipendente in congedo, anche d'ufficio.
Da tale irrinunciabilità ed indisponibilità ex art. 32 Cost. del congedo ordinario, nonché dalla relativa maturazione anche nei periodi di malattia, discende il diritto al compenso sostitutivo, ogni qual volta la fruibilità del congedo stesso sia oggettivamente esclusa per causa indipendente dalla volontà del lavoratore o per fatto specifico della P.A. datrice di lavoro.
Nel caso qui esaminato l'Amministrazione non solo non ha mai confutato l'assunto dei ricorrenti, limitandosi, da un lato, ad assumere statuizioni interlocutorie, dall'altro a consentire, parzialmente, il recupero delle ferie non godute, ma ha precisamente confermato i fatti alla base del presente giudizio.
Sennonché i ricorrenti sono tuttora in servizio presso l'Amministrazione di appartenenza.
Occorre allora effettuare alcune precisazioni, tenendo conto della più recente e condivisibile giurisprudenza del Consiglio di Stato che con sentenza della VI Sez., 10 marzo 2011 n. 1535 ha avuto modo di statuire:
"Pur avendo il B. chiesto in via principale l'accertamento del diritto a fruire delle ferie maturate e non godute , e solo in via subordinata la monetizzazione di tale diritto, il Tribunale amministrativo ha condannato il Ministero dell'interno a corrispondere l'equivalente l'indennità sostitutiva: in tal modo, peraltro, la compensazione monetaria è stata considerata quale semplice alternativa al periodo di riposo non fruito, e non , come prevede la legge, quale estrema ratio in caso di impossibilità di godere del diritto al congedo ordinario.
Di tale principio è codificazione l'art. 14 del D.P.R. 31 luglio 1995, n. 395, di recepimento dell'accordo sindacale 20 luglio 1995 (riguardante il personale delle Forze di polizia ad ordinamento civile: Polizia di Stato, Corpo di Polizia Penitenziaria e Corpo forestale dello Stato), che, nell'introdurre la monetizzazione delle ferie maturate e non godute e nel ribadire, al comma 7, l'irrinunciabilità riguardo al suddetto congedo, al successivo comma 14 ha previsto che si possa ammettere il pagamento del congedo ordinario non fruito nella sola ipotesi che, all'atto della cessazione dal servizio, detto congedo non sia stato fruito per documentate esigenze di servizio.
Ulteriori deroghe sono state successivamente introdotte dall'art. 18 D.P.R. 16 marzo 1999, n. 254 (di recepimento dell'accordo sindacale per le Forze di polizia ad ordinamento civile e del provvedimento di concertazione delle Forze di polizia ad ordinamento militare relativi al quadriennio normativo 1998- 2001 ed al biennio economico 1998-1999), che ha previsto la possibilità della monetizzazione del congedo ordinario e non fruito in caso di decesso, cessazione dal servizio per infermità o dispensa disposta dopo il collocamento in aspettativa per infermità.
Presupposti per la monetizzazione sono, pertanto, l'avvenuta cessazione dal servizio del dipendente e la circostanza che la mancata fruizione sia dipesa da documentate esigenze di servizio.
Entrambi tali presupposti non sono ravvisabili nella fattispecie. Il ricorrente in primo grado, infatti, ha asserito di essere dipendente della Polizia di Stato e, quindi, ancora in servizio; inoltre, come egli stesso afferma nel ricorso introduttivo e come è emerso dalla documentazione versata nel giudizio davanti al Tribunale amministrativo, la causa della mancata fruizione del congedo ordinario non è stata dovuta a esigenze di servizio (ma alla libera scelta del dipendente, che avrebbe potuto goderne anche dopo l'assenza dal servizio per malattia verificatasi nel 1998), né si è verificato alcuno degli eventi interruttivi del rapporto d'impiego normativamente previsti".
Sulla scorta di tutte le considerazioni riportate e della citata giurisprudenza, ritiene il Collegio che il ricorso sia parzialmente fondato e va dichiarato (accogliendo la domanda subordinata) che ai ricorrenti spettano, i giorni di ferie non godute delle quali non è ancora stato consentito il recupero (come risulta dai prospetti allegati n. 1 e 2 alla nota prot. 4389 depositata in adempimento all'ordinanza istruttoria n. 476/2012) e i riposi compensativi non concessi (non il compenso sostitutivo essendo i ricorrenti tuttora in servizio ed essendo in atto come risulta dall'adempimento istruttorio la procedura di recupero).
In ordine alla domanda risarcitoria va rilevato che essa è formulata in maniera del tutto generica senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi.
Neanche si può ricorrere alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l'impossibilità di provare l'ammontare preciso del pregiudizio subito.
La domanda risarcitoria deve pertanto essere respinta.
Le spese, tenuto conto del complesso della vicenda, devono essere poste a carico dell'Amministrazione e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:
1) lo accoglie in parte e per l'effetto
accerta la sussistenza del diritto invocato dai ricorrenti a fruire del recupero delle ferie non godute e dei riposi compensativi non concessi e non retribuiti come da motivazione;
2) respinge la domanda risarcitoria.
Condanna l'Amministrazione alle spese del presente giudizio in favore dei ricorrenti che liquida in Euro 2.500/00 (duemilacinquecento/00) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
 

 


Scritto da: Redazione
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n. 2


Ma il coord. è coordinato?


Di  appuntato  (inviato il 26/02/2016 @ 19:51:16)


n. 1


Nel Mese di gennaio ho lavorato nei giorni 17/01/16 e 31/01/16. Nel mese di febbraio debbo recuperare il riposo del 31-01-2016, chiedo al coordinatore se poteva darmelo in data 16/02/2016, il coordinatore lo segna sul registro. In data 10/02/2016 mi ammalo per bronchite e rientro in data 20/02/2016, chiedo se posso recuperare il riposo in data 29/02/2016, il coordinatore mi riferisce che essendo stato in malattia l'ho perso. Mi sembra strano perdere un riposo recupero di gennaio per malattia, posso perdere i riposi programmati del mese in corso e cioè febbraio. Ppotete darmi informazioni in merito?

Di  salvatore castiglione  (inviato il 26/02/2016 @ 19:37:30)




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