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Trasferimenti personale di Polizia Penitenziaria: DAP perde ricorso al TAR


Polizia Penitenziaria - Trasferimenti personale di Polizia Penitenziaria: DAP perde ricorso al TAR

Notizia del 25/01/2013

in Ricorsi Contenziosi Sentenze TAR CASSAZIONE

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Scritto da: Redazione

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REPUBBLICA ITALIANA1 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1523 del 2008, proposto da: Omissis, rappresentato e difeso dall’Avv. Pierangelo Vladimiro Ladogana, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Vincenzo Dragone in Roma, piazza dei Carracci n. 1;
contro
il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, costituito in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato per legge presso i suoi uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
per l’annullamento
- quanto al ricorso introduttivo:
del provvedimento del Ministero della Giustizia - Dipartimento della Ammistrazione Penitenziaria – Direzione Generale del Personale e della Formazione – Ufficio II - Sezione V “Assegnazioni, Trasferimenti e Mobilità Provvisoria Corpo di Polizia Penitenziaria” prot. n. 128329 – 141 L.F. del 18.10.07, recante rigetto della richiesta di assegnazione – distacco temporaneo dal servizio - presso una sede di lavoro prossima al luogo di residenza, proposta ai sensi dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001, nonché per l’annullamento di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale;
- quanto al ricorso per motivi aggiunti:
del diniego del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – Direzione Generale del Personale e della Formazione – Ufficio II - sezione V “Assegnazioni Trasferimenti e Mobilità Provvisoria Corpo di Polizia Penitenziaria” prot. n. 128329/141 del 20.2.2008, notificato al ricorrente in pari data, recante rigetto della richiesta di assegnazione - distacco temporaneo dal servizio - presso una sede di lavoro prossima al luogo di residenza, proposta dal ricorrente, ai sensi dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001, nonché per l’annullamento di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale.

FATTO

Il ricorrente, appartenente al Corpo di Polizia penitenziaria ed in servizio presso la casa circondariale S. Vittore di Milano, in data 20.9.2007, con domanda prot. n. 57499, ha chiesto il trasferimento e, in subordine, l’assegnazione temporanea presso una sede di lavoro prossima al luogo di residenza, ai sensi dell’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001, in quanto la propria famiglia, comprendente anche la moglie ed un figlio minore, risiedeva in Locorotondo (BA) in un’unità immobiliare di proprietà e, in particolare, la moglie, incinta, prestava servizio presso l’Ufficio postale di Locorotondo, in virtù di contratto a tempo indeterminato.
Con provvedimento dell’Ufficio II - Sezione V “Assegnazioni, Trasferimenti e Mobilità Provvisoria Corpo di Polizia Penitenziaria” della Direzione Generale del Personale e della Formazione del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria prot. n. 128329 – 141 L.F. del 18.10.07, è stata rigettata l’istanza di assegnazione provvisoria “poiché tale beneficio non risulta applicabile agli appartenenti alle Forze di Polizia”.
Detto provvedimento è stato impugnato col ricorso introduttivo in epigrafe, fondato sui seguenti motivi di censura: violazione dell’art. 42 bis del d.lgs. 26.3.2001, n. 151, come integrato dall’art. 3, comma 105, della legge 24.12.2003, n. 350 – eccesso di potere per violazione dell’accordo sindacale tra il D.A.P. e le OO.SS. di categoria del 24.2.2005 – travisamento dei fatti, sviamento, contraddittorietà della motivazione, ingiustizia manifesta per violazione dell’art. 3 Cost. – violazione dell’art. 97 Cost. su principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione – violazione degli artt. 29, 30 e 31 Cost., in materia di misure poste a tutela della famiglia e, in particolare, dei figli.
Come questo Tribunale ha sostenuto, l’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001 si applica anche alle Forze di Polizia; esso rientra tra le norme dettate a tutela di valori costituzionalmente garantiti concernenti la famiglia e, in particolare, la cura e l’istruzione dei figli minori fino a tre anni di età e consentirebbe i passaggi sia tra Amministrazioni diverse sia tra sedi diverse della stessa Amministrazioni, essendo queste apparati organizzatori, che possono presentare situazioni di carenza o di esubero.
Si è costituito il Ministero intimato, il quale in data 23.2.2008 ha depositato documentazione, segnatamente una comunicazione e, alla stessa allegato, un ulteriore provvedimento - prot. n. 128329/141 del 20.2.2008, con cui è stato annullato quello precedente, oggetto del presente gravame introduttivo, ed, essendo stata riesaminata la posizione del ricorrente, il beneficio è stato ancora una volta denegato, sull’assunto che “l’istituto penitenziario di Milano San Vittore registra una significativa carenza di personale della Polizia penitenziaria”, mentre negli istituti di Bari, Turi, Taranto, Brindisi e Lecce, presso i quali lo stesso ha chiesto di essere assegnato, la “situazione di organico si presenta in termini di maggior favore”.
Quest’ultimo provvedimento è stato gravato con il ricorso motivi aggiunti, nel quale sono stati riproposti i vizi già dedotti col ricorso introduttivo.
Osserva il ricorrente che l’Amministrazione in modo del tutto generico ha rilevato la carenza di organico presso l’istituto penitenziario di Milano San Vittore ed ha affermato che la situazione dell’organico negli istituti penitenziari pugliesi si presenterebbe in termini d maggior favore, senza indicare le ragioni e le giustificazioni dell’impedimento al distacco, essendo invece noto il deficit di organico in tutti gli istituti penitenziari italiani.
Nel frattempo, in data 22.2.2008, è nata la figlia Ludovica, perciò minore di anni tre, ed è, perciò, applicabile la disposizione di cui all’art. 42 bis del d.lgs. n. 151/2001.
Con ordinanza 27.3.2008, n. 1702, è stata accolta la domanda cautelare, proposta in via incidentale, sul presupposto che la motivazione addotta a fondamento della domanda di assegnazione provvisoria ha carattere generico e non dà contezza di effettivi impedimenti alla concessione al ricorrente di tale beneficio.
Con atto notificato il 5.11.2008, il ricorrente ha diffidato l’Amministrazione a dare esecuzione alla predetta ordinanza cautelare e questa ha rilevato che, trattandosi di provvedimento negativo, non avrebbe dovuto porre in essere ulteriori attività amministrative per darvi esecuzione.
Con atto qui depositato il 23.9.2009, il Sig. Omissis ha chiesto a questo Tribunale di dare esecuzione all’ordinanza in parola, con la previsione della nomina di un commissario ad acta.
Avendo l’Amministrazione prodotto in giudizio il provvedimento 1.10.2009, n. GDAP-0353442-2009, con cui, in esecuzione dell’ordinanza cautelare suindicata, essa ha disposto l’assegnazione provvisoria del ricorrente, con decorrenza immediata e fino all’esito del giudicato amministrativo di merito, presso la casa di reclusione di Turi, questo T.a.r., con ordinanza collegiale 24.11.2009, n. 1542, ha dichiarato la cessazione della materia del contendere con riguardo alla domanda di esecuzione in questione.
Nella pubblica udienza del 20.12.2012 il ricorso è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1 - Il ricorso in esame si compone di un gravame introduttivo, avente ad oggetto il provvedimento di rigetto dell’istanza di assegnazione provvisoria ai sensi dell’art. 41 bis del d.lgs. n. 151/2001, per asserita non applicabilità di detta disposizione alle Forze di Polizia, alle quali il Sig. Omissis appartiene, e di motivi aggiunti, riferiti ad un ulteriore diniego del medesimo beneficio, opposto sull’assunto della carenza in organico presso la casa circondariale di Milano San Vittore, presso il quale questi prestava servizio, e di una migliore situazione dell’organico con riguardo agli istituti carcerari pugliesi dallo stesso richiesti.
2 - Per quanto concerne il ricorso introduttivo, il provvedimento ivi impugnato è stato rimosso dalla stessa Amministrazione nel secondo provvedimento, nel quale essa ha proceduto ad un riesame della posizione del ricorrente, assumendo come superata la non applicabilità della previsione normativa citata alle Forze di Polizia. Ne deriva che, relativamente a tale provvedimento, non sussiste più alcun interesse ad una decisione nel merito e conseguentemente il ricorso va dichiarato improcedibile.
3 - I motivi aggiunti sono invece fondati e vanno accolti.
3.1 - Come, infatti, si è già evidenziato in sede cautelare, la motivazione addotta è generica, non entrando nel merito della concreta situazione relativa tanto all’istituto sede di servizio quanto a quelli indicati dall’istante quali sedi di sua preferenza dove essere assegnato provvisoriamente.
3.2 - In proposito occorre in primo luogo rimarcare che l’istituto de quo è posto a tutela della famiglia e dei figli, la cui rilevanza nel nostro ordinamento assume rango costituzionale e, benché la sua fruizione non rappresenti un diritto pieno del lavoratore dipendente, essendo comunque necessario un assenso da parte delle due Amministrazioni – qui delle due sedi – di provenienza e di destinazione – ed essendo essa subordinata alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva, l’eventuale dissenso deve essere motivato.
L’onere motivazionale, che presuppone e dà contezza dell’istruttoria e della valutazione eseguite dall’Amministrazione, è idoneamente assolto solo se appunto emerge un’attenta analisi del caso concreto ed un contemperamento degli interessi, il che qui non emerge affatto.
3.3 - Nella parte motiva del provvedimento gravato non si assume poi che non vi sia carenza in organico negli istituti carcerari pugliesi individuati dal ricorrente, il che, previa allegazione di documento probatorio a supporto, avrebbe integrato sicuramente un motivo ostativo all’ammissione al beneficio, ma si afferma solo che la situazione dell’organico “si presenta in termini di maggiore favore”.
3.4 - È evidente, perciò, che il provvedimento impugnato con i motivi aggiunti è illegittimo, per violazione della norma di cui all’art. 41 bis del d.lgs. n. 151/2001 e delle norme costituzionali indicate in ricorso nonché per travisamento dei fatti e contraddittorietà della motivazione, e deve essere annullato ed il relativo gravame è fondato e deve essere accolto.
4 - Conclusivamente il ricorso introduttivo va dichiarato improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, mentre quello per motivi aggiunti va accolto.
5 - Sussistono i presupposti per l’integrale compensazione tra le parti delle spese, dei diritti e degli onorari, in considerazione della peculiarità della questione qui disaminata.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sezione I quater, definitivamente pronunciando, dichiara improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, il ricorso introduttivo in epigrafe ed accoglie il ricorso per motivi aggiunti, per l’effetto, annullando il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2012, con l’intervento dei Magistrati:
Elia Orciuolo, Presidente
Rita Tricarico, Consigliere, Estensore
Marco Bignami, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/01/2013

 


Scritto da: Redazione
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