Novembre 2016
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Trasferimento legge 104/92: Vice Commissario di Polizia Penitenziaria perde ricorso al TAR


Polizia Penitenziaria - Trasferimento legge 104/92: Vice Commissario di Polizia Penitenziaria perde ricorso al TAR

Notizia del 09/02/2016

in Ricorsi Contenziosi Sentenze TAR CASSAZIONE

(Letto 2064 volte)

Scritto da: Redazione

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8219 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avv. Ernesto Trimarco, presso lo studio del quale elettivamente domicilia in Roma, via Augusto Aubry, n.3;

contro

Ministero della giustizia, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avv. Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso lo studio del dr. Giuseppe Placidi in Roma, Via Cosseria, n.2;

per l'ottemperanza

del giudicato costituito dalla sentenza breve di questo Tribunale, Sezione I-quater, 10 maggio 2013, n. 4689,

per l'annullamento

della circolare n. 457451 del 28 dicembre 2012 e del provvedimento n. GDAP 0147518/2015 del 27 aprile 2015 di revoca del trasferimento della ricorrente presso la casa circondariale di Benevento;

per l'accesso

agli atti richiesti (ATTO INTRODUTTIVO DEL GIUDIZIO);

per l'annullamento

del Provv. n. 295832 del 3 settembre 2015 con cui è stata disposta l'esecuzione a vista del provvedimento di rientro in sede e del relativo foglio di viaggio per la CC di Fermo (MOTIVI AGGIUNTI).

Visto il ricorso;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della giustizia;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 52 del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, commi 1 e 2;

Relatore nella camera di consiglio del 12 gennaio 2016 il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;

Svolgimento del processo

Con l'atto introduttivo del giudizio all'odierno esame -OMISSIS- ha agito per l'esecuzione della pronuncia di cui in epigrafe, passata in giudicato, che ha annullato due provvedimenti del Ministero della giustizia - DAP, in forza dei quali era stato negato alla medesima, vice commissario di Polizia Penitenziaria presso la casa circondariale di Fermo, il richiesto trasferimento presso la casa circondariale in Benevento, correlato alla necessità di prestare assistenza al nonno disabile ai sensi dell'art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992.

Espone al riguardo la ricorrente che l'Amministrazione, dopo aver disposto il trasferimento in parola con atto 5 agosto 2013, e in seguito al decesso del disabile, avvenuto l'8 maggio 2014, e alla diffida fondata su tale circostanza presentata da -OMISSIS-, funzionario vincitore di interpello di mobilità nazionale bandito nel settembre 2013 per la sede di Benevento, ha revocato il predetto trasferimento con atto del 27 aprile 2015, con contestuale assegnazione alla sede di Fermo.

Nelle more del procedimento di revoca:

- la ricorrente formulava nuova istanza ex art. 33, comma 5, L. n. 104 del 1992, per l'assistenza alla nonna disabile, non ancora esitata;

- la contro-interessata interponeva ricorso innanzi al Tar per la Campania, Salerno, al fine di ottenere la declaratoria del diritto al trasferimento presso la sede di Benevento quale vincitrice del predetto interpello.

Nel decritto contesto, la ricorrente ha domandato che, in accoglimento del presente mezzo di tutela, proposto ai sensi dell'art. 112 c.p.a., l'adito Tribunale annulli il provvedimenti di cui in epigrafe, costituiti dall'atto di revoca del trasferimento del 27 aprile 2015 e della presupposta circolare DAP. Evidenzia la ricorrente come tale circolare abbia posto l'accento sull'obbligo, assistito da sanzioni penali, del dipendente che ha ottenuto il trasferimento ai sensi dell'art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992, di comunicare all'amministrazione, nel termine di 30 giorni dall'accadimento, l'eventuale venir meno dei presupposti di legge legittimanti il beneficio.

Queste le censure poste a sostegno dell'azione.

1) Violazione ed elusione del giudicato - Nullità dei provvedimenti impugnati ex art. 21-septies della L. n. 241 del 1990 - Violazione e falsa applicazione dell'art. 33 della L. n. 104 del 1992, degli artt. 1, 3 e 21-bis della L. n. 241 del 1990 - Eccesso di potere per palese illogicità - Travisamento e falsità dei presupposti.

Sotto un primo profilo, la revoca del trasferimento - già ottenuto solo a seguito di un'azione giurisdizionale - si porrebbe in palese antinomia con la sentenza posta in esecuzione, che ha sancito il diritto al trasferimento della ricorrente.

Vieppiù, lo stesso trasferimento poi revocato avrebbe ottemperato alla vicenda solo apparentemente, atteso che l'Amministrazione afferma nel preambolo della revoca che il trasferimento non si sarebbe mai perfezionato.

Ciò in quanto l'Amministrazione indica che il trasferimento, con decorrenza 1 settembre 2013, sarebbe stato disposto non il 5 agosto 2013, data del decreto notificato alla ricorrente, e precedente all'interpello di cui sopra, bensì successivamente, con un provvedimento, mai notificato alla ricorrente, del 26 giugno 2014, laddove il decesso del disabile è avvenuto antecedentemente, ovvero l'8 maggio 2014.

Siffatta ricostruzione farebbe emergere la violazione dei diritti del dipendente e del disabile consacrati in un provvedimento giurisdizionale, dell'obbligo di trasparenza, del diritto di difesa della ricorrente, che ha anche formulato istanza di accesso agli atti per ottenere il presunto provvedimento del 26 giugno 2014, mai soddisfatta. Tale provvedimento, in ogni caso, non potrebbe produrre alcun effetto, non essendo mai stato portato a conoscenza dell'interessata, con la conseguenza che il trasferimento si sarebbe perfezionato, come detto, in data anteriore sia all'interpello che al decesso del congiunto disabile, e nella perfetta buona fede dell'interessata.

Sotto altro profilo, nel silenzio della legge, che prevede la decadenza dal beneficio solo per il caso di dichiarazioni mendaci, il trasferimento disposto ai sensi della L. n. 104 del 1992, quale atto definitivo, una volta concesso, non potrebbe formare oggetto di revoca o decadenza per la fattispecie qui verificatasi, di cui non vengono neanche regolati i limiti temporali.

Diversamente opinando, l'art. 33, commi 3, 5 e 7, della L. n. 104 del 1992 (e la circolare gravata) si porrebbero in contrasto con gli artt. 2, 3, 4, 29 e 35 Cost..

2) Violazione e falsa applicazione dell'art. 21-quinquies e nonies della L. n. 241 del 1990 anche in relazione all'art. 1375-1175 c.c. (legittimo affidamento incolpevole) - Eccesso di potere per palese illogicità - Travisamento e falsità dei presupposti - Difetto di istruttoria e sviamento della funzione - Carente e contraddittoria motivazione.

L'Amministrazione, dandovi un riscontro meramente formale, non avrebbe adeguatamente ponderato le osservazioni formulate dalla ricorrente nel corso del procedimento di revoca, attinenti alla carenza nell'atto di trasferimento di qualsiasi ipotesi di revocabilità o decadenza.

Di contro, la ricorrente avrebbe confidato in buona fede nel carattere definitivo del trasferimento, compiendo coerenti scelte personali, di vita e di relazione familiare.

La posizione della ricorrente risulterebbe pertanto meritevole di tutela anche alla luce del principio del legittimo affidamento.

La revoca del trasferimento si profilerebbe illegittima anche tenendo conto della pendenza della nuova istanza di trasferimento ex L. n. 104 del 1992, per la quale i termini di conclusione del procedimento risultano scaduti, con conseguente inadempienza dell'amministrazione.

Nulla muterebbe tenendo conto dell'aspirazione al trasferimento della contro-interessata valorizzato nell'atto di revoca, atteso, per un verso, che la ratio dell'interpello sarebbe una ricognizione di massima delle vacanze, per altro verso, che il corrispondente interesse sarebbe recessivo rispetto all'assistenza del disabile. Costituirebbe comprova della definitività del trasferimento la circostanza che la ricorrente sarebbe stata pretermessa dalla partecipazione all'interpello per mobilità ordinaria.

Inoltre, le disposizioni della circolare non sarebbero applicabili nel caso di specie, atteso che il ridetto art. 33, L. n. 104 del 1992, non prevede, come del resto la circolare stessa, pena la sua illegittimità, alcun termine per comunicare all'amministrazione il decesso del disabile.

In ogni caso, poi, il trasferimento ex L. n. 104 del 1992 comporterebbe una deroga alla necessità di verificare la vacanza organica del posto

Infine, la motivazione della revoca del trasferimento, non tenendo conto che la sede di Fermo è in esubero, non avrebbe tenuto conto della necessità di bilanciare le esigenze di servizio degli istituti interessati.

3) Violazione degli artt. 22 e ss. della L. n. 241 del 1990 e degli artt. 24 e 111 Cost..

La mancata risposta dell'Amministrazione all'istanza di accesso agli atti formulata dalla ricorrente sarebbe inspiegabile e sintomatica dell'arbitrarietà dell'azione amministrativa.

Esaurita l'illustrazione delle illegittimità rilevate a carico degli atti gravati, parte ricorrente ha domandato che l'adito Tribunale:

- ordini all'Amministrazione di ottemperare alla sentenza posta in esecuzione mediante il trasferimento definitivo della ricorrente alla sede di Benevento;

- annulli, anche previa eventuale conversione delle azioni ex art. 32 c.p.a., i provvedimenti gravati;

- accerti e dichiari il diritto della ricorrente di accedere al provvedimento del 26 giugno 2014;

- nomini per il caso di perdurante inadempimento un commissario ad acta.

Con atto di motivi aggiunti la ricorrente ha interposto impugnativa avverso il Provv. n. 295832 del 3 settembre 2015 con cui è stata disposta l'esecuzione a vista del rientro in sede e del relativo foglio di viaggio per la CC di Fermo.

Queste le nuove censure.

4) Violazione ed elusione del giudicato - Violazione e falsa applicazione dell'art. 33, l. 104792 - Eccesso di potere in tutte le sue forme - Omessa istruttoria - Travisamento dei fatti e della prova - Violazione del punto 14 della circolare impugnata - Violazione dell'art. 97 Cost..

5) Illegittimità derivata.

Con i mezzi aggiunti parte ricorrente ha riproposto avverso il provvedimento sopravvenuto le argomentazioni già spese e le domande già formulate nell'atto introduttivo del giudizio.

Si è costituita in resistenza la contro-interessata -OMISSIS-, rappresentando che con ordinanza n. 434/2015, adottata nell'ambito del procedimento da lei interposto innanzi al Tar Campania, Salerno (r.g.n. 573/2015), il provvedimento di diniego del suo trasferimento presso la sede di Benevento è stato sospeso in via cautelare.

Costituitosi in resistenza, il Ministero della giustizia ha confutato la fondatezza delle censure ricorsuali, mediante deposito di relazione e documenti, concludendo per il rigetto del gravame.

Nel prosieguo, la contro-interessata ha versato in atti il provvedimento del 13 ottobre 2015 del DAP, che, coprendo il posto organico precedentemente occupato dalla ricorrente, le ha definitivamente conferito l'incarico di vice comandante dell'istituto penitenziario di Benevento, eccependo, per l'effetto, il venir meno dell'interesse a ricorrere della ricorrente. La contro-interessata ha eccepito altresì l'incompetenza territoriale di questo Tribunale, ai sensi dell'art. 13, comma 2, c.p.a., e l'inammissibilità del ricorso per violazione del giudicato correlato alla controversia pendente innanzi al Tar Campania (di cui è parte anche la ricorrente), e violazione del divieto del ne bis in idem.

La ricorrente ha affidato a memoria lo sviluppo delle proprie argomentazioni difensive.

Con ordinanza 18 dicembre 2015, n. 5779, la Sezione ha respinto la domanda di sospensione interinale degli atti impugnati incidentalmente formulata nell'atto introduttivo del giudizio.

La controversia è stata indi trattenuta in decisione alla camera di consiglio del 12 gennaio 2016.

Motivi della decisione

1. La ricorrente agisce per l'esecuzione del giudicato costituito dalla sentenza breve di questo Tribunale, Sezione I-quater, 10 maggio 2013, n. 4689, che ha annullato due provvedimenti del Ministero della giustizia - DAP, in forza dei quali era stato negato alla medesima, vice commissario di Polizia Penitenziaria presso la casa circondariale di Fermo, il richiesto trasferimento presso la casa circondariale in Benevento, correlato alla necessità di prestare assistenza al nonno disabile ai sensi dell'art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992.

La ricorrente, premesso di essere stata per effetto della predetta sentenza trasferita nelle sede di Benevento il 5 agosto 2013, ritiene che la revoca del trasferimento successivamente disposta con atto del 27 aprile 2015, con contestuale sua assegnazione alla sede di Fermo, motivata dall'avvenuto decesso del disabile, avvenuto l'8 maggio 2014, si ponga in insanabile contrasto con la statuizione giudiziale.

2. Prima di affrontare la disamina delle questioni poste dal gravame, vanno delibate le questioni di carattere pregiudiziale.

3. La contro-interessata, sulla considerazione che, all'atto della proposizione del gravame, era in corso il trasferimento della ricorrente dalla sede di Benevento a quella di Fermo, ha eccepito l'incompetenza territoriale di questo Tribunale, in favore del Tar Campania, Napoli, ovvero del Tar Marche, per l'ipotesi di presa di servizio, ai sensi dell'art. 13, comma 2, c.p.a., che stabilisce che "Per le controversie riguardanti pubblici dipendenti è inderogabilmente competente il tribunale nella cui circoscrizione territoriale è situata la sede di servizio.

L'eccezione non può trovare favorevole considerazione.

Va, infatti, considerato che si verte in tema di ottemperanza di una statuizione di questo Tribunale passata in giudicato, ai sensi del Libro quarto - Ottemperanza e riti speciali, Titolo I, del c.p.a., e specificamente dell'art. 112, comma 2, c.p.a., lett. a), che, dettando disposizioni generali sul giudizio di ottemperanza, stabilisce che

"1. I provvedimenti del giudice amministrativo devono essere eseguiti dalla pubblica amministrazione e dalle altre parti.

2. L'azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l'attuazione:

a) delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato ...".

Di talchè, come fatto presente nelle argomentazioni difensive della ricorrente, trova applicazione non la norma indicata dall'eccepente, che attiene alla proposizione degli ordinari giudizi proponibili innanzi alla giurisdizione amministrativa, bensì la regola speciale introdotta dal successivo art. 113 c.p.a., che, nell'individuare il giudice dell'ottemperanza, dispone che "1. Il ricorso si propone, nel caso di cui all'articolo 112, comma 2, lettere a) e b), al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta".

4. Va altresì rilevata l'insussistenza dei presupposti per delibare in ordine al diritto della ricorrente ad accedere al provvedimento 26 giugno 2014.

Va rammentato che, come esposto in narrativa, la ricorrente ha evidenziato che, nel preambolo dell'atto di revoca del trasferimento, l'Amministrazione ha indicato che il trasferimento della ricorrente, con decorrenza 1 settembre 2013, era stato disposto con atto del 26 giugno 2014.

La ricorrente ha invece affermato che il suo trasferimento è avvenuto con decreto del 5 agosto 2013, e che il detto provvedimento 26 giugno 2014 non le è mai stato notificato né l'Amministrazione glielo ha osteso in esito all'istanza di accesso ad atti.

Il punto è stato, invero, chiarito dalla relazione depositata dall'Amministrazione, che evidenzia essersi trattato di un mero errore materiale, rilevato proprio in esito all'istanza di accesso formulata dalla ricorrente, corretto con decreto di rettifica 10 agosto 2015 (in atti).

Deve, pertanto, darsi atto che ogni questione attinente all'accesso risulta, allo stato, superata, come, del resto, ogni doglianza ricorsuale fondata sulla data del trasferimento considerata nel provvedimento di revoca e sulla conseguente oscurità dell'azione amministrativa.

5. Va ancora osservato come parte ricorrente ventili, plausibilmente sul presupposto di aver introdotto una pluralità di domande soggette a riti diversi, la possibile conversione del rito odierno, ai sensi dell'art. 32 del c.p.a..

5.1. Dispone l'art. 32 c.p.a. che

"1. È sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse proposte in via principale o incidentale. Se le azioni sono soggette a riti diversi, si applica quello ordinario, salvo quanto previsto dal Titolo V del Libro IV (n.d.r.: attinente ai riti abbreviati relativi a speciali controversie).

2. Il giudice qualifica l'azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali. Sussistendone i presupposti il giudice può sempre disporre la conversione delle azioni".

5.2. Sul punto, deve osservarsi come consolidata giurisprudenza abbia chiarito che l'ambito del giudizio di ottemperanza possa presentare un contenuto composito, entro il quale convergono azioni diverse, talune riconducibili alla ottemperanza come tradizionalmente configurata; altre di mera esecuzione di una sentenza di condanna pronunciata nei confronti della pubblica amministrazione; altre ancora aventi natura di cognizione, e che, in omaggio ad un principio di effettività della tutela giurisdizionale, trovano nel giudice dell'ottemperanza il giudice competente, e ciò anche a prescindere dal rispetto del doppio grado di giudizio di merito (da ultimo, C. Stato, Adunanza Plenaria, 15 gennaio 2013, n. 2; C. Stato, V, 9 aprile 2015, n. 1806).

La disciplina dell'ottemperanza, infatti, lungi dal ricondurre la stessa solo ad una mera azione di esecuzione delle sentenze o di altro provvedimento a queste ultime equiparabile, presenta profili affatto diversi, non solo quanto al "presupposto" dato che, sotto tale unica definizione, si raccolgono azioni diverse, talune meramente esecutive, altre di chiara natura cognitoria, il cui comune denominatore è rappresentato dall'esistenza, quale presupposto, di una sentenza passata in giudicato, e la cui comune giustificazione è rappresentata dal dare concretezza al diritto alla tutela giurisdizionale, tutelato dall'art. 24 Cost..

Di conseguenza, afferma la citata giurisprudenza, il giudice dell'ottemperanza, come identificato per il tramite dell'art. 113 c.p.a., deve essere attualmente considerato come il giudice naturale della conformazione dell'attività amministrativa successiva al giudicato e delle obbligazioni che da quel giudicato discendono o che in esso trovano il proprio presupposto.

La stessa giurisprudenza soggiunge:

- che spetta naturalmente al giudice qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all'ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell'azione amministrativa che non impinge nel giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito e ai poteri decisori,

- che la conversione dell'azione può essere disposta dal giudice dell'ottemperanza, e non viceversa, perché solo questo giudice, per effetto degli articoli 21-septies, L. 7 agosto 1990, n. 241 e 114, comma 4, lett. b), c.p.a., è competente, in relazione ai provvedimenti emanati dall'amministrazione per l'adeguamento dell'attività amministrativa a seguito di sentenza passata in giudicato, per l'accertamento della nullità di detti atti per violazione o elusione del giudicato, e dunque della più grave delle patologie delle quali gli atti suddetti possono essere affetti, in cui è compresa quella più lieve di annullamento.

5.3. Sulla base delle predette coordinate normative ed ermeneutiche, deve concludersi che la proposizione di un pluralità di domande nel caso di specie non assume rilievo ai fini della conversione del rito.

Infatti, va rilevato innanzitutto, in uno con la giurisprudenza sopra richiamata, come l'avvenuta proposizione di doglianze ricorsuali ex se potenzialmente e autonomamente valutabili con rito ordinario non è significativa al detto fine, atteso che anche siffatte doglianze, fermo il rispetto del termine di impugnazione, ben possono essere proposte unitamente alle censure di violazione del giudicato con unico ricorso davanti al giudice dell'ottemperanza, al fine di consentire l'unitarietà della trattazione di tutte le censure, prevalendo sempre e comunque il giudizio di ottemperanza, che assicura la massima tutela a fronte di atti della pubblica amministrazione il cui parametro di legittimità è dato da un precedente giudicato.

Inoltre, tutte le censure dedotte nel ricorso in esame integrano sostanzialmente, in modo palese, la causa petendi esecutiva del giudicato e, come tali, vanno valutate alla stregua del rito dell'ottemperanza.

La ricorrente, infatti, impugna atti amministrativi in questa sede di ottemperanza sul presupposto costituito dal giudicato favorevole di cui alla sentenza breve di questo Tribunale, Sezione I-quater, 10 maggio 2013, n. 4689, in esito alla quale l'Amministrazione ha disposto il trasferimento dell'interessata nella sede di Benevento, poi revocata, che costituisce, nell'economia del ricorso, il principale parametro in forza del quale esaminare la legittimità degli atti stessi.

Inoltre, anche le norme di legge che si assumono violate dai provvedimenti in parola risultano intermediate dal predetto giudicato, che ne ha riconosciuto l'applicabilità a favore della ricorrente.

In ultimo, proprio sulla natura del giudizio come azione di ottemperanza si è fondata, come visto, la competenza territoriale di questo Tribunale a delibare la controversia.

Nulla muta considerando, infine, che la ricorrente ha sollecitato l'utilizzazione di diversi poteri del giudice (demolitori, conformativi, ordinatori).

Invero, si è già visto: per un verso, come ogni questione relativa all'accesso, peraltro soggetto allo stesso rito semplificato previsto per l'ottemperanza, sia stata superata nelle more del giudizio. In ogni caso, l'art. 116, comma 2, c.p.a., consente comunque al giudice innanzi al quale pende la controversia cui la richiesta di accesso è connessa di decidere su tale istanza anche con la sentenza che definisce il giudizio; per altro verso, come la giurisprudenza abbia chiarito che il giudice dell'ottemperanza può non solo accertare la nullità, ma anche l'annullabilità di atti violativi ed elusivi del giudicato, ai sensi dell'art. 21-septies della L. n. 241 del 1990 e dell'art. 114, comma 4, lett. b), del c.p.a..

Resta da rilevare che la ricorrente denunzia anche il silenzio serbato dall'amministrazione sulla nuova richiesta di trasferimento avanzata dalla medesima sempre ex L. n. 104 del 1992, nelle more della conclusione del procedimento di revoca del trasferimento ex L. n. 104 del 1992 già precedentemente disposto.

Ma, al riguardo, va osservato che, in rapporto a tale rilievo, pur ripetuto in varie parti del ricorso, la ricorrente non ha formulato domanda che l'adito Tribunale ordini all'Amministrazione di provvedere, di conseguenza non connotando tale rilievo ai fini della determinazione del rito.

La questione, atteggiandosi quale mera doglianza, non è pertanto suscettibile, ai sensi dell'art. 112 c.p.c., di incardinare anche il rito del silenzio ex art. 117 c.p.a. e il conseguente obbligo di pronuncia giurisdizionale al riguardo.

Del resto, emerge dagli atti di causa (e segnatamente dalla ordinanza cautelare del Tar Marche n. 2 novembre 2015, n. 399), che la ricorrente ha già incardinato il giudizio avverso il silenzio dell'Amministrazione sulla nuova istanza di trasferimento innanzi al Tar Marche (r.g.n. 635 del 2015).

5.4. In definitiva, deve pertanto concludersi che non sussistono i presupposti per la conversione del rito di ottemperanza azionato con il ricorso in esame.

6. Infine, è infondata l'eccezione pregiudiziale di inammissibilità del ricorso pure spiegata dalla contro-interessata sotto vari profili.

6.1. In primo luogo, deve osservarsi che la circostanza che la revoca del trasferimento sia scaturita da un giudizio pendente innanzi al Tar Campania, Salerno (n.r.g. 573/2015), nell'ambito del quale è parte anche la stessa ricorrente, non integra in alcun modo né violazione del giudicato né violazione del principio del ne bis in idem.

Quanto alla prima eccezione, basti osservare come il predetto giudizio risulti allo stato ancora pendente, essendo ivi stati adottati esclusivamente provvedimenti cautelari.

Quanto alla seconda eccezione, deve rilevarsi che, ai sensi degli artt. 2929 c.c. e 324 c.p.c., la regola del ne bis in idem trova applicazione anche nel processo amministrativo sul presupposto dell'identità nei due giudizi delle parti in causa e degli elementi identificativi dell'azione proposta, e, quindi, sul presupposto che nei suddetti giudizi sia chiesto l'annullamento degli stessi provvedimenti, o al più di provvedimenti diversi ma legati da uno stretto vincolo di consequenzialità in quanto inerenti ad un medesimo rapporto, sulla base di identici motivi di impugnazione (C. Stato, III, 21 dicembre 2015, n. 5806).

E' quindi dirimente osservare che è vero che il giudizio incardinato dalla contro-interessa innanzi al Tar di Salerno, avverso il diniego di trasferimento nella sede di servizio di Benevento, risulta correlato a quello qui in esame, ma ciò solo in quanto sia la ricorrente che la contro-interessata aspirano all'unico posto di organico disponibile. Per il restante, non vi è identità di parti (l'odierna ricorrente assume infatti ivi la veste di contro-interessata; la contro-interessata è lì ricorrente), condizione questa che non può, all'evidenza, che assumere un connotato tecnico (diversamente dovendosi arrivare alla paradossale conclusione che l'avvenuta impugnazione di un atto da parte di un soggetto leda irrimediabilmente il diritto di difesa di altro soggetto); non vi è neanche identità degli atti gravati ovvero degli elementi identificativi delle due azioni: le due dipendenti fanno valere, avverso, rispettivamente, un provvedimento di diniego e un'atto di revoca di un trasferimento, l'una, l'utile posizione conseguita in un interpello per trasferimento nelle vacanze di organico disponibili, l'altra, il diritto al trasferimento exL. n. 104 del 1992.

6.2. Nulla muta poi considerando il provvedimento 13 ottobre 2015, che, nelle more della presente controversia, ha trasferito definitivamente la contro-interessata presso la sede di Benevento: tale atto, infatti, non è suscettibile di influire sull'interesse ad agire della ricorrente, volto all'ottenimento di un bene della vita che, laddove riconosciuto spettante, non potrebbe essere inciso dagli atti adottati medio tempore dall'amministrazione, pena la perdita di effettività della difesa in giudizio.

7. Passando all'esame del merito della controversia, il ricorso si rivela infondato.

8. La ricorrente sostiene che, una volta disposto, il trasferimento ex L. n. 104 del 1992 non potrebbe essere revocato per decesso del disabile.

La tesi non merita adesione per due ordini di ragioni.

8.1. Va considerato, in primo luogo, che il trasferimento di cui all'art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992 non costituisce un diritto assoluto del dipendente interessato, tant'è che legge stessa chiarisce che il trasferimento presso la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere va disposto "ove possibile".

Ciò comporta innanzitutto che, avuto riguardo alla qualifica rivestita dal pubblico dipendente, deve sussistere, quanto meno, la condizione della disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento a tale titolo.

Inoltre, nella graduazione degli interessi coinvolti, ove sussista per la qualifica rivestita la disponibilità di posti nella sede richiesta, la necessità di assicurare l'apporto assistenziale alla persona in condizione di handicap si configura prevalente e prioritaria (oltreché derogatoria alle regole ordinarie di mutamento del luogo di servizio), rispetto ai trasferimenti da effettuarsi secondo gli interpelli periodici a livello nazionale, volti a soddisfare, di massima, le esigenze di rientro nella sede di origine in base all'anzianità di servizio maturata (C. Stato, III, 10 novembre 2015, n. 5113).

In altre parole, la scelta della sede non è un beneficio che la legge assicura al dipendente che presta assistenza a un congiunto disabile, bensì, più limitatamente, uno strumento, derogatorio del principio di parità di trattamento vigente in materia di trasferimenti a domanda dei dipendenti, a mezzo del quale viene garantita e resa effettiva l'assistenza al disabile.

Ne deriva primariamente che il presupposto della necessità dell'assistenza al congiunto disabile deve sussistere non solo al momento dell'emanazione del provvedimento di trasferimento, ma anche al momento dell'esecuzione dello stesso.

Tant'è che viene dalla giurisprudenza considerato legittimo il provvedimento di revoca del trasferimento del dipendente, adottato in applicazione della L. n. 104 del 1992, qualora sia venuto meno il motivo dell'assistenza al congiunto, che, con la richiesta del dipendente, tale provvedimento doveva soddisfare.

Infatti, nel caso in cui, in pendenza del procedimento di trasferimento, il congiunto che il dipendente avrebbe dovuto assistere (e il cui soccorso giustificava il provvedimento medesimo) sia deceduto, si impone l'automatica restituzione dell'interessato alla sede di sua ordinaria assegnazione, essendo stato, appunto, il relativo provvedimento, finalizzato alla soddisfazione dell'interesse all'assistenza del soggetto handicappato e non anche di chi detta assistenza doveva prestare (C. Stato, IV, 16 ottobre 2009, n. 6355).

Chiarito che il decesso del congiunto disabile legittima la revoca del trasferimento ex lege 104/1992 anche prima della sua esecuzione, non vi sono ragioni per ritenere che, laddove l'accadimento si verifichi a trasferimento già avvenuto, l'amministrazione non possa parimenti revocarlo.

Anche in tale ipotesi, infatti, come nell'ipotesi precedente, si riespande il principio della parità di trattamento dei dipendenti che aspirano al trasferimento in una determinata sede, non operando più la ratio derogatoria che assiste la normativa agevolativa dettata per il dipendente che presta assistenza a un congiunto disabile, che, ex se, ovvero in conformità della causa che ha costituito la genesi del titolo, non è idonea a consentirgli una posizione immutabile.

E ciò, ancorchè, come fatto rilevare dalla ricorrente, l'art. 33 della l. 104792 non preveda, al riguardo, alcunché, trattandosi di conseguenze riconnesse allo stesso meccanismo derogatorio di cui all'art. 33 della L. n. 104 del 1992.

8.2. Inoltre, la conclusione di cui sopra appare confortata dalle ulteriori seguenti considerazioni, mutuate proprio dai principi che ispirano le acute argomentazioni della giurisprudenza invocata dalla stessa ricorrente (Tar Marche, 19 giugno 2015, n. n. 509).

Detta giurisprudenza, infatti, ancorchè giunga, nella fattispecie, a conclusioni opposte, ammette chiaramente, in linea generale, la possibilità di contemplare nel vigente ordinamento la legittimità del trasferimento successivo al decesso del congiunto disabile, subordinatamente alla sussistenza di alcune condizioni, positive e negative, che nella specie, risultano tutte sussistenti.

Tale giurisprudenza ha ritenuto infatti:

- che, vertendosi, nell'ipotesi considerata, di trasferimento d'ufficio, il relativo provvedimento deve contenere espressa motivazione in ordine alle ragioni d'interesse pubblico, di natura prettamente organizzativa, che inducono a rimuovere la ricorrente dall'attuale sede di servizio.

Tale motivazione risulta nella specie essere stata addotta dall'amministrazione. La stessa ricorrente si è dimostrata ben consapevole, infatti, di come la gravata misura abbia inteso fronteggiare le legittime aspirazioni di altro dipendente utilmente collocato nella graduatoria di procedura di trasferimento ordinario, specificamente menzionate nella comunicazione di avvio del procedimento di revoca del 13 febbraio 2015, che, in tal modo, introduce chiaramente nel procedimento in esame la motivazione inerente la necessità dell'Amministrazione di ripristinare, sussistendone i presupposti, l'ordinario meccanismo dei trasferimenti a domanda, in conformità, come meglio nell'immediato seguito, alle proprie disposizioni interne;

- che l'amministrazione deve considerare l'eventuale affidamento dell'interessata in ordine alla definitività del trasferimento.

E alcun legittimo affidamento può ritenersi formato nella fattispecie alla luce della circolare del Corpo n. 457451 del 28 dicembre 2012 (pure gravata in questa sede), titolata "Applicazione dell'art. 33, comma 5, della L. 5 febbraio 1992, n. 104, legge quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate - Trasferimenti del personale del Corpo di Polizia Penitenziaria", che, regolando il beneficio de quo, stabilisce al paragrafo 22 che "Nel caso di cessazione dei presupposti, l'Amministrazione avvierà d'ufficio le procedure di revoca del trasferimento".

Tant'è che tra la documentazione allegata alla presentazione dell'istanza di trasferimento ex L. n. 104 del 1992 figura la "dichiarazione sottoscritta di responsabilità e consapevolezza da parte del dipendente", recante l'impegno a "fornire tempestive notizie all'Amministrazione ... in ordine a eventuali modifiche o cessazione dei requisiti legittimanti il trasferimento".

Inoltre, neanche può dirsi che tra la data di trasferimento (5 agosto 2013), il decesso del congiunto disabile (8 maggio 2014) e l'avvio del procedimento di revoca del trasferimento (13 febbraio 2015), sia decorso un lasso di tempo tale da ingenerare nell'interessata, nel descritto contesto fattuale e giuridico, il convincimento in ordine alla definitività del trasferimento.

Sotto altro profilo, la circostanza che la ricorrente abbia contratto matrimonio non può porsi quale impedimento assoluto al suo trasferimento in altra sede, in applicazione dell'ordinamento di settore vigente per il Corpo.

Parimenti è a dirsi per la nuova istanza di trasferimento ex L. n. 104 del 1992 formulata nelle more dall'interessata, che, non essendo stata ancora favorevolmente esitata, non poteva legittimare il mantenimento della ricorrente nella sede di Benevento;

- che il trasferimento ex L. n. 104 del 1992 costituisce una situazione giuridica definitiva, non subordinata al mantenimento della situazione originaria, "sempre che l'Amministrazione di appartenenza non abbia disciplinato specificamente il punto".

Nel caso di specie, come detto, l'Amministrazione ha disciplinato specificamente il punto con la richiamata circolare n. 457451 del 28 dicembre 2012.

9. Neanche può convenirsi con la ricorrente quando afferma che il provvedimento di revoca e la presupposta circolare, atti entrambi gravati, si profilino illegittimi, alla luce di disposizioni, anche di rango costituzionale, a tutela dell'interesse del dipendente e del disabile.

Invero, si è già visto come l'interesse del dipendente non si atteggi con caratteri di assolutezza e di autonomia, essendo correlato esclusivamente alla necessità di garantire l'effettiva assistenza al disabile: di talchè, mancando tale esigenza, non è dato ravvisare una situazione meritevole di protezione giuridica.

Resta da riferire che la ricorrente non può essere seguita quando lamenta che l'Amministrazione non abbia adeguatamente motivato in ordine alla reiezione delle argomentazioni difensive rese dall'interessata nell'ambito del procedimento di revoca.

Non potendosi, invero, dubitare che le stesse sono state considerate dall'Amministrazione, che le ha al riguardo menzionate nel provvedimento di revoca, va richiamato, al riguardo, il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui il provvedimento amministrativo non deve necessariamente confutare tutte le osservazioni formulate nel corso del procedimento, essendo sufficiente che dalla motivazione del provvedimento emergano le ragioni fattuali e giuridiche poste a base della determinazione, che, nella fattispecie, sono state adeguatamente esposte, tant'è che la ricorrente ha potuto agevolmente, ancorchè infruttuosamente, contestarle in giudizio.

10. Alle rassegnate conclusioni consegue il rigetto del gravame.

Le spese sono in parte compensate e in parte seguono la soccombenza, come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente alla refusione delle spese di lite a favore della contro-interessata, che liquida nell'importo complessivo pari a Euro 1.000,00 (Euro mille/00). Compensate le altre.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Vista la richiesta dell'interessata e ritenuta la sussistenza dei presupposti di cui all'art. 52, comma 1, del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione, nei termini indicati nella predetta istanza.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 12 gennaio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Giampiero Lo Presti, Presidente FF

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

Fabio Mattei, Consigliere


Scritto da: Redazione
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